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谭宗泽:论国家监察对象的识别标准

作者: 谭宗泽,西南政法大学教授 发布日期:2019-03-15
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我国《宪法》最新修改以后,监察委员会应运而生,成为了宪制机关,形成了新时代“一府一委两院”的国家治理新格局。国家监察的对象是所有行使公权力的公职人员,我国《监察法》第十五条列举式规定了国家机关、执政和参政议政党派机关、人民团体、基层群众性自治组织等中依法履行公职的人员为监察对象,确立了“公权力”与“公职人员”这两大识别监察对象的标准。该条款采用列举式规定并不周延,不能穷尽所有依法行使公权力履行公职的人员,而国家监察全覆盖已经超越了对传统“公权力”的理解,是包括公权、公职、公务、公财等实质要件为要素组合所构成的一种新型公权力。具体判断一个人是否属于国家监察的对象,要综合运用这四个要素标准来进行识别。

一、问题的提出:国家监察全覆盖的对象识别

由于我国的行政监察制度属于行政机关系统内部的监督机制,缺乏必要的独立性,且行政监察的对象仅包括行政机关及其工作人员以及其他行政机关任命的人员,并未将行政机关以外的其他行使公权力的公职人员纳入监察范围,并且行政监察还存在程序不完善,监察手段强制力不足而缺乏威慑力等缺陷,在国家治理语境下,为进一步推进国家治理体系和治理能力现代化,完善国家监督体系,十分有必要建立专门的国家监察制度。由此,专责的监督机关即监察委员会应运而生。

2016年12月25日,第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案的决定》,规定了三个方面的问题:第一,北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区整合相关职能部门设立监察委员会,行使监察职权;第二,监察委员会按照管理权限,对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察;第三,北京市、山西省、浙江省暂时调整或停止适用我国《行政监察法》及我国《刑事诉讼法》等法律的相关条款,将其他法律规定由行政监察机关行使的监察职权调整由监察委员会行使。2018年3月11日,第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了1982年我国《宪法》的第五次修正案。经此次修正案修正后的我国《宪法》第一百二十三条至第一百二十七条对监察委员会的性质、地位、产生设置原则、工作原则、组成人员以及职责权能及其与审判机关、检察机关、执法机关的关系等作了系统的规定。2018年3月20日,第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称:《监察法》),对监察委员会作了全面详细的规定,同时废止了我国《行政监察法》。

从行政监察到国家监察,监察委员会成为宪法明确规定的国家法律机关,国家监察全覆盖的反腐败工作机制有了宪法依据。目前,我国以人大制度为基础建构了立法权、行政权、司法权与监察权四分的国家权力配置新模式,实现了立法机关、行政机关、司法机关、监察机关分工合作、互相制约的宪制安排,进一步理顺了国家治理体系,完善了国家治理结构,形成了新时代“一府一委两院”的国家治理新格局。

从国家监察立法对各级监察委员会职责权能的定位与规定来看,国家监察机关是依法对所有行使公权力的公职人员进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作的专责机关。这就在原有行政监察对象的基础之上,大幅度地扩大了监察对象的范围,也就意味着只要是行使公权力的公职人员,都属于国家监察的对象。据监察体制改革前后的数据比照,北京市监察对象的人数增加了78.7万人,达到了99.7万人;山西省监察对象的人数增加了53万人,达到了131.5万人;浙江省监察对象的人数增加了31.8万人,达到了70.1万人。与此同时,这也就带来了一系列的问题。其中,最为重要的就是哪些人员是属于行使公权力的公职人员而应被认定为国家监察的对象,哪些人员应被排除在监察范围之外。问题最终落到了国家监察的对象及其识别标准这一具体问题之上。

然而,关于如何来认定监察对象及其具体识别标准这一基本问题还并未引起学界的关注与重视,与之相关的专门的研究也基本是一片空白。就学界目前已有的研究成果来看,主要集中在对国家监察体制改革及其意义和主要任务、监察立法的思路与重点问题、监察立法的目的与基本原则、监察立法应处理的主要法律关系,以及《监察法》与我国《宪法》《刑事诉讼法》之间的制度衔接等方面。当然,在这些论述中也会涉及监察对象及其判断标准的问题,如有学者在对国家监察机关的设立与运行制度进行研究的过程中,提出确定国家监察对象要坚持“监察全覆盖”、“协调党内监督与国家监督”、“对组织和个人监察并重”等三大原则与以“公务员身份”、“公务”、“财政供养”三个要素为标准等。不过,由于其并未立足于“公权力”这一最根本的要素之上,并且,组织是否为国家监察对象仍有待商榷,因此,这些论述无法解决监察对象识别标准确定问题,总的来说,对监察对象认定的研究还存在盲区,而《监察法》所列举的监察对象的范围又十分广泛,因此对是否属于监察对象的判断及其识别标准问题的研究,就必须以《监察法》所确定的监察对象为具体考察分析要素,以是否行使“公权力”为基础来确立监察对象的识别标准。

二、监察对象构成要素分析及兜底性条款之理解与适用

国家监察的对象是“所有行使公权力的公职人员”。因此,可以说,监察机关与监察对象之间形成的这种权力监督关系,是以自我监察为起点,以廉洁从政、廉洁从业为要求,将所有行使公权力的公职人员和实施公共管理与提供公共服务的人员纳入监察范围,以实现国家监察全覆盖为目的而建立起来的从监察主体到监察对象的单向线性结构,是《监察法》以及监察法律关系的核心内容。应当注意的是,《监察法》所明确规定的国家监察不以国家机关及其他行使公权力的机关为对象,监察对象并不包括机关组织等,《监督法》以这些机关组织中的工作人员为监察对象,针对的仅是具体的个人。虽然我国法律没有将行使公权力的机关组织等纳入国家监察的对象范围,但国家通过对所有行使公权力的公职人员进行监察,也能达到对公权力机关组织等监察的效果。

(一)《监察法》明确列举的监察对象及其参“公”要素

依据《监察法》第十五条的规定,明确纳入监察范围的对象可大致分为国家机关中的公务员、执政党和参政党机关及人民团体中的公务员(这里未明确举例的如工会、共青团、妇联等人民团体中的公职人员也应涵盖在监察对象范围之内),参照我国《公务员法》管理及授权或受托组织中从事公务的人员、国有企事业单位中从事管理的人员、基层群众性自治组织中从事管理的人员和其他依法履行公职的人员。

首先,作为宪法和国家机关组织法意义上的国家机关中的公务员,由于其分别行使着国家的立法权、行政权、审判权、检察权和监察权,因此这些机关中的公职人员就应当是国家监察的对象,这是由其拥有并行使的国家公权力属性及其公职人员身份所决定的。此外,中国共产党作为执政党,其执政领导地位已明确载入宪法,且在国家机构与行政体制改革实行党政合署办公以后,中国共产党机关必然会行使一部分国家公权力。同样,各民主党派作为参政党,与各级政协、工商联合会、工会、共青团等组织一道构成了爱国统一战线。作为中国民主政治的重要表现形式,这些组织广泛参与到国家的政治生活中,参与国家事务的管理及国家大政方针、法律法规的制定和执行等,履行着参政议政、民主协商、民主监督的重要政治职能。因此,这些组织中的公务员也成为了国家监察的对象。

其次,依据我国《公务员法》第一百零六条的规定,法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准后参照我国《公务员法》进行管理。这些“参管”和法律、法规授权及依法受委托管理公共事务的组织中从事公务的人员,在特定条件下承担着某些公共事务管理和公共服务的职能,履行着公务,行使着部分公权力。另外,国有企业的管理人员作为国有资产的监管者,对国有资产负有经营、管理和防止其流失的责任。同样,由于公办的教育、科研、文化、医疗卫生等行政事业性单位也承担着一定的公共职能,本质上属于公共行政范畴,是国家公权力的延伸。由此,这些人员也被列为了国家监察的对象。

最后,基层群众性自治组织作为一种实行民主选举、民主决策、民主管理并由居民、村民选举产生管理成员所组成的自我组织、自我管理、自我服务的社会组织,依法负有调解民间纠纷、维护社会治安、办理居住地区公共事务和公益事业的职责。由此,其从事管理的人员是直接面对人民群众的主体,且依法还负有廉洁奉公的义务。然而,目前我国基层腐败呈群发性、隐蔽性、多样性及顽固性等特点,而基层群众基于各种现实,对腐败问题“敢怒不敢言”、“一忍再忍”。这严重破坏了国家与人民群众之间的情感关系,因此,基于基层群众性自治组织的法律属性、地位及现实存在的腐败问题,在这些组织从事管理的人员也被列为了国家监察的对象。

(二)监察对象之兜底性条款的展开

《监察法》第十五条用列举方式规定了国家监察对象的几种类型,而“所有行使公权力的公职人员”所囊括的范围极为广泛,立法机关采用具体列举式规定并不能穷尽“所有行使公权力的公职人员”的情形,具体列举的范围与法条所涵盖的实际范围并不周延,这就可能导致部分应纳入国家监察范围的对象被遗漏。

受新公共行政理念影响,行政机关将部分行政任务交由私主体履行,私主体开始承担大量行政任务,行使部分公权力,履行部分公共行政职能。例如,国家以合同形式聘用的专业技术人员、法律顾问等,在某些专业领域具备专业技能,为国家提供智力支持,在国家机关中履行一定职责;还有一些在党政机关从事辅助性、事务性工作的如基层辅警、协管员等协助行政执法的人员,以及在基层服务的“大学生村官”等人员。由于《监察法》并未完全将这些人员纳入监察对象范围,为弥补对监察对象列举不全的缺陷,立法采兜底性规定,将其他未明确列举而依法履行公职的人员纳入国家监察范围,其目的就在于实现国家监察全覆盖。

需要注意的是,对于这一兜底性条款的适用不能无限制地作扩张解释。判定一个人是否属于监察对象而在解释及适用这一兜底性条款时,必须要保持一定的谦抑性,不能任意将本应不属于国家监察对象的人员强行纳入“其他依法履行公职的人员”之中。换言之,要认定一个人是否属于“依法履行公职的人员”,不仅要看其是否具备公职人员的身份,还要看其是否是在行使公权力、履行公务,其所涉嫌的违法或犯罪行为是否损害了公权力及公职人员所要求的廉洁性,必须是符合行使“公权力”、具备“公职人员”身份等原则性规定的主体,才能被认定为国家监察对象。

此外,还需要注意区分监察对象与被调查人。应当说,监察对象属于被调查人,而广义上的被调查人则不限于监察对象。其中,被调查人所涵盖的范围还可能延伸到一些涉案、涉财的人员,甚至延伸到一些负有强制措施配合义务的人员。因此,这些被调查人员是否归属于国家监察对象,同样需要以识别监察对象的标准来进行认定。

三、监察对象识别标准之“公权力”与“公职人员”关系的分析

要具体判定一个人是否属于国家监察的对象,依据《监察法》第三条的规定,主要就要看其是否符合两个条件:第一,其是否行使“公权力”,第二,其是否具有“公职人员”的身份。一般而言,一个人只要具备这两大要素中的一个,就可以认定为国家监察的对象。

然而,这里存在一个问题,即“公权力”所涵盖的范围不仅包括了所有行使公权力的公职人员,还包括除公职人员以外的其他行使公权力的人员。也就是说,以“公权力”为标准来识别具体的监察对象可以将所有的公职人员及其他行使公权力的人员纳入监察的对象范围;反过来,行使公权力的人就不一定具备“公职人员”的身份,以“公职人员”为识别标准来认定具体的监察对象就不能涵盖所有行使“公权力”的人员。“公权力”与“公职人员”这两个具体识别标准之间是必要不充分的关系,应以“公权力”为主要识别标准,再辅之以“公职人员”这一身份标准,来具体认定一个人是否属于国家监察的对象。

应当注意的是,这里的“公权力”已经不再仅是指传统意义上的国家公权力。以传统公法和公法学理论和原则支撑的“公权力”一般等同于国家主权或国家公共权力。如法国公法学家狄骥指出,国家是组织而成的,其有权行使一种主观性的权利,国家的代表是政府,政府以国家意志来行为,并以国家名义来行使这种权利控制其成员,而国家相对于其成员所具有的这种优越性就构成了我们所称的国家主权或公共权力。对此,有学者就指出,这种传统意义上的公权力是“人类共同体成员赋予共同体组织对内对外做出代表其成员意志和利益的行为的能力和力量。在现代社会,公权力主要指国家权力”。换言之,传统意义上的公权力实质指向的仅是以主权为表征的国家公权力。

国家监察全覆盖,已经超越了传统意义上对“公权力”的理解。正如狄骥所认为的,公法已经发生变迁,在这个过程中,主权理论已经动摇、衰落,甚至破产,公共服务的概念正在取代主权的概念而成为公法与国家的基础,国家也不再是一种发布命令的主权权力,而是由个人组成的机构,这些机构中的个人必须要使用他们所拥有的权力来为公众提供公共服务。换言之,传统意义上的主权或国家权力已经演化成一种组织机构所享有而具体由组织机构中的成员行使的权力,这种组织机构以及权力运行的目的就在于为公众提供公共服务。现代组织机构有其不同的形式,具体体现为国家、社团和国际组织等,因而公权力也就主要表现为国家公权力、社会公权力和国际公权力等三种形式,国家公权力虽然是最主要、最基本的公权力,但并非是唯一的公权力。国家监察覆盖的范围是所有行使公权力的公职人员,因此,可以说,监察法意义上的公权力就包括了国家公权力、社会公权力和国际公权力,而国家监察的对象就是这些组织机构中具体行使权力的工作人员。

当然,这也就带来了新的问题。就《监察法》的规定来看,这些特定人员所行使的权力甚至是权利,是否属于《监察法》上的“公权力”?如果该特定人员属于国家监察的对象,又应如何来进行识别?这些问题都因为公权力本身概念、内涵等的不确定性而难以判定,而且《监察法》上的“公职人员与公务员”、“从事公务”、“从事管理”、“履行公职”等概念所包含的具体内容等也都与“公权力”的含义密切相关,且都有作进一步解释的必要。面对这些具体识别国家监察对象的现实难题,就有必要重新梳理《监察法》上之“公权力”内涵。

从《监察法》第三条、第十五条的规定来看,其是以行使公权力、公职人员身份、履行公务、管理公共事务与提供公共服务、管理公共财产等要素为标准,以廉洁从政、廉洁从业为要求,来认定监察对象的。这是公权、公职、公务、公财组合所形成的综合实质性识别标准。廉洁从政是对享有公权力的人员的要求;廉洁从业是对管理公共事务和提供公共服务、管理公共财产与公共资源的人员的要求。因此,要判断一个人是否属于国家监察的对象,不仅要看其是否具有公职人员的身份,而且要看其是不是在行使公权力、履行公务、管理公共事务、提供公共服务及管理公共财产等。

四、新公权力下国家监察对象的具体识别标准

国家监察法所规范的事实与实质意义上的“公权力”已经不同于传统国家公权力,是包括国家公权力、社会公权力甚至是国际公权力在内的,以公权、公职、公务、公财为基本要素组合所构成的一种新型公权力。基于此,要实现对所有行使公权力的公职人员进行全覆盖的监察,就必须以这种新公权力为基础,以其蕴涵的四个基本要素为识别标准来具体认定一个人是否属于国家监察的对象。一个人只要符合新公权力的任一要素,就可认定其是在行使公权力从而成为国家监察的对象。

(一)公权

公权是识别国家监察对象最为重要的要素标准。笔者于本文中已经提及现代意义上的公权力主要包括国家公权力、社会公权力和国际公权力三种。因此,以公权为识别标准就包含了以下三个要素。

其一,国家公权力。国家公权力是基于主权国家的建立而构建起来以实现国家职能的一种公权力,载体为各类国家机关,其可纵向划分为中央与地方权力,可横向划分为立法权、行政权、司法权、监察权等。国家公权力是所有公权力种类中最强大、最具强制力与权威性的权力类型,且具有天然的被滥用的可能。孟德斯鸠在论述政治自由时指出:“政治自由仅存在于宽和的政体下。可是,政治自由并不始终存在于宽和的国家里,只有权力未被滥用时,政治宽和的国家里才有政治自由。然而,自古以来的经验表明,所有拥有权力的人,都倾向于滥用权力,而且不用到极限绝不罢休。”享有国家公权力的国家机关必须受到严格的监督,以防止国家公权力被滥用。这些国家机关中的工作人员作为国家公权力的具体行使者,就应是被国家监察的具体对象,如立法机关、行政机关、司法机关、监察机关中的公务员,这也是《监察法》所明确规定的。然而,要注意的是,这些国家机关中的工勤人员等应被排除在国家监察的对象范围之外。由此,国家公权力构成了识别监察对象最为基础的要素标准。

其二,社会公权力。社会公权力是与国家公权力相对应的一种适应于社会内部治理和国家公共治理的,以实现社会利益为目的的公共权力,是国家之外的社会组织对其成员所产生的影响力和支配力。其已然成为一种新形态的权力类型凸显于政治舞台,是国家与社会二元划分、政府与社会合作治理所提出的新命题,主要表现为“社会治权”。奥托·迈耶认为,行政法学研究的对象就是作为集合体的国家,国家首先通过一个最高权力而区别于其他集合体,而这个权力就是源自国家本身的国家权力,行政是国家为实现其目的而进行的活动。其中,以公法方式活动的公权力行政与以私法方式达成行政任务的私经济行政的二分就是这种国家权力样态的典型代表。例如,现代形成的行政主体多元与治理方式多样的行政格局,就是19世纪自由法治国行政与20世纪社会福利国行政的双重结合,政府在从守夜人角色转变为干预政府再转变到福利国家的过程中,行政的内涵已经嬗变,行政的目的不再仅是执行法律或维护社会秩序等,还包括面向未来而着力于发展公共事业和处理公共事务,促进经济社会发展以提高公民福祉。这就使部分国家公权力社会化、私法化。对此,有学者认为社会公权力与国家公权力并非泾渭分明甚至难以界分,且社会公权力对公共资源配置等有重要支配作用,并指出依法授权或受委托而建立的社会中介组织、基层群众性自治组织以及工商联等组织中的工作人员所行使的就是社会公权力,也是法定的国家监察对象。因此,社会公权力也构成了识别国家监察对象的重要要素标准。

其三,国际公权力。国际公权力是国家主权的延伸。伴随着国际政治的全球化与一体化发展,国家间的联系日益密切,国家成了国际社会的一员,主权国家结成各种国际组织以实现国际社会共同参与的共治与善治。有学者指出,随着全球公共问题凸显,关注与讨论建立“世界政府”变得热切,新时代“构建人类命运共同体”理念已经超越了步入困境的西方传统“世界政府”理念,所形成的则是一种世界性的“大政府”理念,其精神的内核与实质就在于为作为主体的人提供服务与保障,以实现全球协同治理的善治与善政。这也就意味着在全球化背景下一个国家是不能脱离国际社会的,更意味着中国在助推全球化发展进程中必将会发挥更大的作用和承担更多的责任。正因为国家间的联系加强,一国再无法独自处理所有的公共事务,所以各国协商建立起国际组织并赋予其权力来促进国际合作、协调国际纠纷等一国难以解决的问题。对此,有学者指出,国际公权力得到了现代国家主动自愿的承认,其作用领域几乎遍布人类社会各方面,从解决争端到维护和平、从救难赈灾到疾病防治、从污染控制到人权国际保护,只要人类活动所及的,就有国际公权力存在,有各种形式的国际公权力组织如联合国及联合国的各种组织、世贸组织、上海合作组织以及各种国际性非政府组织等。这些国际组织承担着大量的国际公共职责,享有并行使着广泛的国际公权力。中国公民必然参与处理国际事务,行使一部分国际公权力,这种权力本质上是我国国家主权或国家公权力的延伸。要对所有行使公权力的公职人员实现监察全覆盖,当然应将这些国际组织中行使公权力、从事公务的中国公民囊括在国家监察对象的范围内,因而国际公权力也是识别国家监察对象的一个重要要素标准。

(二)公职

公职是识别国家监察对象最为直接的要素标准。与公权这一相对抽象的识别标准相比,公职这一具体识别标准更为客观明了。不过,需要注意的是,这里作为识别国家监察对象的公职并不仅仅是指简单意义上的公共职位,而是包含了公职人员与公职岗位这两大基本要素在内的一种复合性识别标准。例如,机关公务员和机关中参照公务员管理的人员之所以被认定为监察对象,就是因为其具有公职人员的身份或负有公共岗位的职责,是以身份兼以岗位职责进行认定的。

其一,公职人员。公职人员是最为直接客观的识别国家监察对象的要素标准,因为其主体就是具体的个人。然而,也正因为这一识别标准相对客观具体,所以导致了理论上难以清晰界定公职人员范围的问题。国家监察立法没有使用“公务员”、“国家公职人员”以及我国《刑法》第九十三条所规定的“国家工作人员”的概念来确定监察对象,而是首次在我国法上使用了“公职人员”这一概念。依据《联合国反腐败公约》第二条对“公职人员”的界定,其主要指三类人:一是经任命或选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员;二是依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;三是缔约国本国法律中界定为“公职人员”的其他任何人员,以及其他履行公共职能或者提供公共服务的其他任何人员。依据我国《公务员法》第二条的规定,公务员是依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员,只要是符合这三个条件的人都属于公务员。我国《刑法》第九十三条所规定的“国家工作人员”就是国家机关中从事公务的人员,此外还包括以“国家工作人员论”的在国有、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和这些单位组织委派到非国有公司、企事业等单位组织中从事公务的人员,以及其他依法从事公务的人员。

综上所述,与我国《公务员法》上的“公务员”和我国《刑法》上的“国家工作人员”相比,《监察法》所确定的“公职人员”的范围更广泛。当然,这更有利于也更符合实现国家监察全覆盖的立法目的。因此,无论是我国《公务员法》上的“公务员”,还是我国《刑法》上的“国家工作人员”,都应属于《监察法》上的“公职人员”而被认定为国家监察对象。正如有学者所指出的,因为公务员是政府的组成分子,是公务的具体实施者,所有与个人相比,公务员的廉洁性更为重要,其不仅关系到公务员个人的品行道德和社会风气,还关系到公权力的公正行使和政府的声誉,甚至还关系到公众的信任和政权的稳定。基于此,“公职人员”的外延就可以解释为包括以“国家工作人员论”者在内的所有的国家工作人员、行使公权力的公务员、依职权或者受托从事公务或者提供公共服务的人员、依职权或者受托经营管理公共财产的人员以及其他依法履行公职的人员。

不过,这里有两个问题需要注意。第一,是我国《刑法》第九十三条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”与《监察法》第十五条第五款、第六款所规定的“基层群众性自治组织中从事管理的人员”和“其他依法履行公职的人员”的衔接问题。其中,全国人大常委会关于我国《刑法》第九十三条第二款的解释已将村民委员会等村基层组织人员定性为是“其他依照法律从事公务的人员”,因此《监察法》第十五条第五款也将这些基层组织人员纳入了监察对象范围。然而,全国人大解释所界定的“其他依照法律从事公务的人员”并不能涵盖所有“其他依法履行公职的人员”。也就是说,国家监察所覆盖的范围更广泛,既包括全国人大常委会解释中的基层组织人员,也包括我国《刑法》上的“其他依照法律从事公务的人员”,还包括其他“依法履行公职的人员”。第二,由于《监察法》上的“公职人员”比《刑法》上“国家工作人员”的范围更宽泛,监察事项不仅包括职务犯罪,还包括职务违法以及与职业、身份相关的道德操守等,一些“公职人员”可能会成为国家监察对象,但未必会构成我国《刑法》上的贪污贿赂犯罪和徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪。

其二,公共岗位。首先需要说明的是,这里的“公共岗位”并不只是指国家机关组织法意义上法定的国家机关中的公职岗位,而是包括了国家机关和中国共产党以及各民主党派机关、政协机关、人民团体等国家与社会团体组织中所有具有公共职能的公共岗位。我国《公务员法》第二条所确定的识别公务员的两个重要标准是“依法履行公职”和“纳入国家行政编制”,这里的公职与国家编制就是公共岗位的表征。依照我国《公务员法》的规定,公职岗位的设置应在定机构、职能、编制基础之上依据核定编制职数限额来确定,但由于实践中国家行政编制与事业编制并存且存在编制混乱、人员超编、结构失调及超职数配置等问题,只要是被纳入国家行政事业编制的公职岗位都应属于这里的公共岗位。需要注意的是,这里作为识别监察对象的“公共岗位”只是“公职人员”这一识别标准的辅助性识别标准。因为一般只要是具有公共岗位职责的人,通常情况下都被纳入了监察法意义上“公职人员”的范畴,但并非是所有监察法意义上的公职人员都具有公共岗位的身份,还存在一些经依法授权或依法受委托从事公务而“以公职人员论”的人,以公共岗位为识别监察对象的标准,并不能完全覆盖“其他依法履行公职的人员”,因此,“公共岗位”一般也只能辅助“公职人员”这一具体识别标准来认定一个人是否属于国家监察对象。

具体来说,“公共岗位”这一识别标准主要以权能和权责为要件来识别监察对象。其中,权能主要表现为公共岗位所具有的职权与职能及其设置和运行的规范,权责则体现为所设置的公共岗位的目的以及所负担的责任。对此,要判断一个职位是否属于监察法意义上的公共岗位,就可采取静态与动态相结合的方式来考察和进行认定,进而再具体识别具有岗位权能与负有岗位职责的人是否属于国家监察对象。其中,静态考察可以采用设置岗位所具有的公共权能和负有的权责为要素标准,动态考察可采用公共岗位被赋予的职权的运行及其规范为要素标准。例如,国家行政机关具有行政权、司法机关具有司法权、人大机关具有立法权、监察机关具有监督权,分别负有行政执法、司法裁判、法律制定、法律监督的职责,贯穿于法律制定到法律实施及法律监督的整个过程。在这一过程中就需要国家监察机关对其运行国家权力进行监督,对其违法行使职权职能而实施的行为与活动等进行规范和监察。因此,只要符合公职所具有的权能和权责这两个要素标准,就应认定为监察法意义上的公共岗位,在这些岗位上的人员或者说具备公共岗位身份而具体行使岗位职权负有岗位职责的人就应属于国家监察的对象。

需要注意的是,这里的公共岗位要与监察对象相区分开,公职岗位仅是识别监察对象标准的一个判断要素,并非监察对象本身,国家监察对象是具体的人,也就是行使公共岗位职权而负有法定职责的人员。另外,对于作为识别监察对象四大要素之一的公职的认定,不仅要以具体人员是否具备公共岗位职权或负有相应的职责为判断要素,还要结合其是否属于公职人员这一判断要素进行综合认定,继而识别和认定国家监察对象。

(三)公务

公务是识别国家监察对象最为明显的要素标准。这里的公务要区别于私主体的事务,仅指公法上之一般事务,具体就表现为公共行政中的履行职务或执行公务,包括实施公共管理与提供公共服务。

其一,实施公共管理。现代国家理论认为,国家的目的就是要实现对国家与社会的公共事务的管理,以建立和维持良好的社会秩序。从这个意义上来说,国家或者说行政的目的就是为了维护国家统治及社会秩序的稳定,对公共事务实施管理。例如,博丹就将主权定义为是“对公民和臣民进行统治的最高权力”,并将国家的目的定义为是“用主权进行合法的统治”。国家统治或者国家管理,就是主权的运行,其实质就是运用外化为国家权力的主权进行统治,整个过程就表现为国家机关运用国家权力对国家与社会事务进行管理,这种管理就是公共行政。不过,由于国家管理论片面强调政府管理,随着社会的发展与转型,法学理论逐渐转向对公民权利的保护,因此出现了强调国家权力与公民权利“关系”之平衡理论、“控权论”等理论;随着国家与社会的进一步发展,凸显的社会矛盾与问题更加繁多,为解决国家、政府、社会等之间关系的问题,公共管理领域诞生了强调治理范围更宽广、治理主体更包容的合作治理理论,并促成了由公共行政向公共治理转变的范式转型,回应了国家与国际社会发展的现实需求。国家监察立法同样也是对这一现实需求的回应。

因此,可以说公共行政就是以政府为核心的国家机关以及以公益性为导向的社会组织等为实现与提升公共利益,通过协同治理的方式对国家与社会进行管理与服务所实施的一系列活动。其整个活动的过程必然伴随着公共权力的运行。由此,就需要国家对整个行使公权力实施行为的过程进行监督,国家机关以及社会组织等就成为了国家监察的载体,这些国家机关以及社会组织中具体运用公权力对公共事务进行管理的人员就应成为当然的国家监察的对象。此外,由于这里的“管理”属于法律上之“不确定概念”,依据全国人大常委会关于我国《刑法》第九十三条第二款的解释,以下公务也应属于国家管理:对救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物的管理;对社会捐助公益事业款物的管理;对国有土地的经营管理;对土地征用补偿费用的管理;从事代征、代缴税款、计划生育、户籍等工作以及协助人民政府等国家机关在基层群众性自治组织中从事的管理工作,等等。一方面,以上公务具有管理公共事务与维护公共利益的属性。另一方面,这些管理行为实质上也是在运用公共权力。因此,实施公共管理就可作为识别监察对象的一个要素标准。

其二,提供公共服务。由于公共行政的发展,国家行政形式逐渐由管理型向服务型转变,公共服务也成为识别国家监察对象的一个重要要素标准。行政国家的诞生形成了传统的国家行政。我国传统的行政体制下,国家几乎垄断所有的资源而以行政化的社会保障制度来维系公共产品的供应,这在一定时期内对保障基本民生起到了重要作用。然而,由于受经济制度变革的强烈冲击,政府逐渐认识到其掌控的部分领域需要予以让渡。尤其是,随着经济社会的发展,行政任务急剧膨胀,国家负担越来越繁重,并且,伴随着公共行政改革的渐次展开,出现了政府职能部分社会化之倾向,引发了公共行政的多元化发展,具体就表现为从传统的权力行政扩展到非权力行政,衍生了许多如协作行政、公私合作等类型的非正式行政形式。

正是因为国家及其传统的单一公共行政模式已经不能满足社会公众的需求,国家行政形式也就面临着由传统管理型向现代服务型行政模式的转变。可以说,国家行政从公共行政迈向公共管理,再发展到提供公共服务,由政府管理转向政府治理,由秩序行政转向服务行政,已成为一种趋势,是依法行政与效能行政以及科学合理行政的有机统一,也是自20世纪70年代以来发达国家为推动国家转型所进行的且业已取得了较大成效的行政改革实践。这种行政方式和行政理念的转变是对原有行政体制的改造与优化,是对传统行政的超越,其将会导致行政权力被重新塑造与建构,引导行政从单中心管理控制走向网格化的协同共治,同时,行政的核心目标也将会逐渐由行政权力的有效配置转向公共物品、公共服务的有效供给。在此背景之下,行使公共权力的不仅仅是国家机关,还有其他社会组织等,由此所引发的政府或者说国家职能的社会化,其实质就是公共权力的社会化,这部分社会化了的公共权力也应纳入国家监察的范围。因此,提供公共服务也可作为识别监察对象的一个要素标准。

(四)公财

公财是识别国家监察对象最为基本的要素标准。公财与公共利益直接相关,公财具体就包括公共财产与公共资源,对公财负有管理责任的人员属于国家监察的对象。

其一,公共财产。我国《刑法》第九十一条所规定的公共财产的范围,具体包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产,以及“以公共财产论”的在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。当然,这里“以公共财产论”的私人财产原本不属于公共财产,但国家对这些私人财产负有一定的义务,因此“以公共财产论”。应该说,监察法意义上之公共财产的范围要比刑法中公共财产的范围更广,不仅包括国家机关、国有企业等管理的财产,还包括执政党与民主党派机关、政协机关以及公办行政事业单位等中的公共财产。这是以公共财产的所有权为基础,以对公共财产负有特定管理责任来识别监察对象的。

作为监察对象识别标准要素的公共财产具体包括国有与集体所有的财产,因此,对国有或集体所有的财产负有经营管理监督责任的人员就应属于国家监察的对象,其主要是国有企业中的管理人员,一般就包括国有企业领导班子成员、中基层管理人员、特定岗位人员及其他负有国有资产经营管理责任的人员等。其中,领导班子成员主要就包括国有独资、国有控股及其分支机构的领导班子成员,如设立董事会的企业中由国有股权代表派出的董事长、董事、总经理、党委书记、纪委书记,以及未设董事会企业中的总经理、党委书记、纪委书记等人员;中基层管理人员包括部门经理、副经理、总监、副总监等负责人;特定岗位如对国有资产负有管理、监督责任的会计、出纳等工作人员。以上人员如果涉嫌职务违法或职务犯罪,监察机关就可对其进行监察,换言之,公共财产就可作为识别监察对象的一个要素标准。

其二,公共资源。公共资源是国家与集体所有的各种资源。监察法意义上的公共资源不仅包括国有土地、森林、草原、河流、海域、石油、煤矿等自然资源,而且包括如铁路、公路、航空以及历史文物、名胜古迹、风景旅游区和国家与集体所建设的各种公共基础设施等资源,甚至还包括公共服务意义上的科学教育、医疗卫生及供水、供电、供气、通讯等为公民和组织等生产、生活、发展提供社会保障等具有公共属性的资源。这些公共资源是国家通过运用公共权力或公共财政支出的形式对社会成员所进行的有序配给,不属于任何个人,因此就需要国家对公共资源配置的过程进行管理和监督,以保证分配的基本公正,防止腐败。由此,运用国家权力对这些公共资源进行配置及负有经营管理监督责任的人员就应该成为国家监察的对象,公共资源这一要素就是具体识别这些对象的标准。

此外,随着社会的发展与国家行政任务的剧增,传统由国家和政府配给公共资源的单一形式已经不能满足社会的需求,这就需要社会主体参与公共资源的管理与供给,国家行政开始转向国家与社会的合作。由此,社会主体开始大量承担国家的行政任务,为社会公众提供公共服务,担负起了公共资源配置与供给的责任,经营管理着部分国有性质的公共资源。正因为公共行政模式发生转变,社会主体开始承担配给公共资源的公共职能,经营管理着部分公共资源并行使着部分社会公权力,所以,也就有必要将这些经营管理或配置公共资源而承担公共职能、行使公共权力的社会主体纳入国家监察的对象范围。

五、代结语:关于人大代表是否属于国家监察对象的探讨

由于人大代表身份的特殊性,关于人大代表是否属于国家监察对象这一问题一直存在争议。有学者认为,《监察法》第十五条所规定的人大机关的“工作人员”应作广义理解,人大代表应包括在人大机关的“工作人员”之中,无论其具有何种身份,在其任职期间,监察机关可对其实施的与代表职务相关的行为进行监察,且按照《监察法》第三条和第十五条的规定,人大代表属于行使公权力的公职人员,监察机关能够对其进行监察,但应严格遵守法定程序进行。也有学者认为,应区分人大机关中的一般公职人员与人大代表,明确人大机关中工作部门的行政管理人员属于监察对象,而不能简单地将人大代表视为公职人员:人大代表应排除在监察对象之外,对人大代表的违法违纪行为应建立特殊的惩戒制度来处理,以尊重人大代表之民意代表的身份和人大机关的法律地位。

依据我国《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称:《代表法》)第二条的规定,全国人大代表是最高国家权力机关的组成人员,地方各级人大代表是地方各级国家权力机关的组成人员,全国人大代表和地方各级人大代表依照宪法和法律所赋予的各项职权,参加行使国家权力。也就是说,人大代表作为各级国家权力机关的组成人员,在其担任代表期间具备公职人员的身份。另外,依据《代表法》第四十六条的规定,人大代表应正确处理从事个人职业活动与执行代表职务的关系,不得利用执行代表职务干涉具体司法案件或者招投标等经济活动牟取个人利益。人大代表执行代表职务属行使国家公权力的行为,因此人大代表如果在履行代表职责时利用其代表身份从事法律禁止性活动而违法犯罪时,理应对其行为进行监察而将其认定为国家监察的对象,但对于其实施的其他与履行代表职务无关的行为,就不应对其进行监察。

对此,就有学者指出,人大代表既然是特殊的公职人员,就不宜将其与纯粹的公职人员等同而不加考察地纳入监察范围,否则会损害人民代表大会制度并动摇人大代表的政治基础。笔者亦认为,人大代表以“参加行使国家权力”为基本形式,同时,“参加行使”国家权力与“行使”国家权力是有区别的,因此,对于人大代表是否属于国家监察对象这一问题的讨论,不能形成监察机关监督人大代表执行代表职务、表达民意的认识误区。人大代表执行代表职务的行为受《代表法》调整是没有争议的,《监察法》也没有规定对人大代表执行职务的行为进行调整。然而,如果人大代表利用其代表职务身份实施违法犯罪行为,该行为损害了代表职务的廉洁性,则应当纳入《监察法》调整范围,有关人大代表应当被认定为监察对象,并以公权、公职、公务、公财为识别标准来进行具体判断。换言之,只有当人大代表利用代表身份作出法律禁止的行为时,人大代表才成为监察对象。

来源:微信公众号政治与法律编辑部,https://mp.weixin.qq.com/s/61GdW45HEH4IAqsR6VN7kQ 发表时间:2019年3月15日