汤维建:论司法拍卖市场化改革及其完善
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司法拍卖制度在中国历经了从法院自行拍卖到法院委托拍卖、从拍卖权力的集中行使到拍卖权力的分离与制衡、从拍卖场所的分散化到拍卖场所的统一化、从现场拍卖到网络拍卖等一系列的发展和演变,司法拍卖的市场化改革成为司法拍卖制度改革的基本方向。经过《民事诉讼法》的修改与完善、最高人民法院多个司法解释的规范和调整以及司法实践的积极探索,司法委托拍卖制度日趋成熟。但司法拍卖制度仍需通过立法加以完善,并应致力于消除司法拍卖多种模式并存的非统一性格局,由此提升司法拍卖的公平性、效率性以及公众对该项制度的信赖。

在我国司法改革的整体框架中,司法拍卖体制和机制的改革与完善问题虽然并不显眼,但却对整个司法改革颇具启发意义,因而应当得到应有的关注。司法拍卖改革率先提出司法行政权和司法权的分离与制衡的关系命题,同时在更为具体的意义上蕴含了我国强制执行体制改革和发展的走势与方向。司法拍卖改革从上个世纪末叶正式启航至今已有十五年之久,中间历经了多次司法解释,基于实践探索所形成的司法拍卖模式也各有特色,以司法委托拍卖为主旨的制度变迁日臻完善。然而2013 年初开始实施的新修订的《民事诉讼法》对司法拍卖制度的立法表述做出了微妙调整,这就使司法拍卖改革的走向问题再次被提上议事日程。目前,由法院主导的网络拍卖也日益具有制度重塑的实践功能。为此,一个必然提出的理论课题便是,中国的司法拍卖改革是继续朝向市场化方向发展和完善,抑或在网络拍卖的一片叫好声中,对改革的对象来一次“否定之否定”,从而实现向法院自行拍卖的制度性回归? 这个问题亟待解答,否则会导致实践紊乱,尤其会阻碍司法拍卖制度改革的理性发展。本文即试图对该问题作出初步探讨,并在此基础上提出若干完善建议。

一、司法拍卖的制度规范及其发展规律

司法拍卖在我国最早出现于1991 年4 月的《民事诉讼法》中,该法第226 条规定:“被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产”。该项规定有两个特点: 一是拍卖和变卖属于平等的两种变价方式,没有先后顺位之别; 二是人民法院是否交有关单位拍卖或变卖,属于“可以”的任意性规范,而不属于“应当”的强制性规范。此一规定在实践操作中易生混乱,对被执行财产的变价究竟是依拍卖进行还是依变卖进行,法院的裁量权过大。为限制法院的此种裁量权,1998 年7 月最高人民法院通过了《关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 》( 以下简称“执行规定”) 的司法解释,对民事诉讼法的上述规定做出了细化解释。其第46条规定: “人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖”。通过此一解释,人民法院需要对被执行财产进行变价时,首先需要采用拍卖的形式,而且拍卖需要通过委托拍卖机构的方式进行,而不得自行拍卖。这便确立了我国统一的司法委托拍卖制度。委托成为司法拍卖制度的必要元素,非委托即不得进行司法拍卖。因此,我国的司法拍卖制度与委托拍卖制度在内涵上是相同的。以此为标志,我国司法拍卖制度的市场化改革迈开了新的步伐。

1998 年7 月“执行规定”颁行后,最高人民法院根据实践需要,不失时机地相继通过若干司法解释对委托拍卖制度进行了完善,主要有: 《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》( 2001 年8 月,以下简称“股拍规定”) 、《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》( 2004 年10 月,以下简称“拍卖、变卖规定”) 、《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》( 2009 年8 月,以下简称“委托评估、拍卖、变卖规定”) 、《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》( 2012 年1 月,以下简称“委托评估、拍卖规定”) 、《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》( 2012 年1 月,以下简称“执行权合理配置若干意见”) 等等。此外,最高人民法院还发布了《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》等具体操作性文件。地方各级法院也根据最高人民法院的司法解释,做出了关于司法拍卖的有关细则和规程。除最高人民法院外,商务部和财产部等行政管理部门也对司法拍卖做出了相关规范。如财政部发布了《关于上市公司国有股被人民法院冻结拍卖有关问题的通知》( 财企[2001]656 号) 、商务部办公厅发布了《关于做好司法拍卖改革相关工作的通知》( 商办流通函[2012]487 号) 等。上述司法解释及有关规范性文件,构成了我国除立法以外的有关司法拍卖市场化改革的全部规范体系。

为了探寻出一条适合中国国情和现实需要的司法拍卖之路,全国各级司法机关积极探索,反复试点,积淀成了几种具有代表性的实践模式。例如,上海高院审慎推出的“公共资源拍卖中心”模式( 以下简称“上海模式”) 、重庆高院开拓形成的“产权交易所模式”( 以下简称“重庆模式”) 、广西高院总结出的“联拍网模式”( 以下简称“广西模式”以及浙江高院探索力推的“淘宝网模式”( 以下简称“浙江模式”) 等等。从上述立法规定、司法解释及实践探索来看,可以探析和概括出司法拍卖制度在我国的发展规律和基本方向。具体包括以下诸端:

(一) 从法院自行拍卖到委托拍卖

司法拍卖从理论模型上看,可以划分为两种类型: 一是法院自行拍卖,二是法院委托拍卖。在1998 年7 月“执行规定”颁行前,人民法院自行拍卖较为普遍; 在该“执行规定”颁行后,委托拍卖占据主导地位。法院自行拍卖之所以转变成法院委托拍卖,根本的原因就在于法院自行拍卖弊大于利。在自行拍卖期间,有些人民法院的执行局、执行庭几乎“全军覆没”,大多是因为在拍卖这一环节出了问题。可以说,司法腐败的“重灾区”在执行领域,而执行领域中的“重灾区”在拍卖环节。最高人民法院原副院长黄松有案、广东省高级人民法院执行局原局长杨贤才案、重庆市高级人民法院原副院长张弢案、重庆高院原执行局局长乌小青案、武汉中院执行腐败窝案、青岛中院执行腐败窝案等等大案要案,均发生在拍卖环节。鉴此,最高法院通过1998 年7 月“执行规定”将“两可”的司法拍卖实行并轨处理,确立了单一的司法委托拍卖制度。应当说,由法院自行拍卖转向法院委托拍卖,是法院对司法腐败案件频发后进行深刻反思后做出的理性抉择。

(二) 从拍卖权力的集中到拍卖权力的分离与制衡

有鉴于司法拍卖领域腐败高发多发,最高人民法院于2009 年8 月通过司法解释“委托评估、拍卖、变卖规定”,对高度集中的司法拍卖权进行了立法上的解构与分化,规定: “人民法院司法技术管理部门负责本院的委托评估、拍卖和流拍财产的变卖工作,依法对委托评估、拍卖机构的评估、拍卖活动进行监督”( 第1 条) 。此一规定被2012 年1月通过的“委托评估、拍卖规定”所重申和确认。这些司法解释表明,原来高度一元化的司法拍卖权现在开始分解为由若干分支性权力组成的权力系统,包括司法拍卖决定权(由人民法院的执行部门负责行使) 、司法拍卖委托权( 由人民法院司法技术辅助部门负责行使) 、司法拍卖实施权( 由所委托的拍卖机构负责行使) 、司法拍卖监督权( 由人民法院的执行部门和司法技术辅助部门共同行使,同时它们相互之间也通过分工制约进行相互监督) 。不仅如此,最高人民法院还于2012 年1 月通过“执行权合理配置若干意见”,进一步对司法拍卖中的执行裁决权和执行实施权进行分离。其第22 条规定:“委托评估、拍卖、变卖由司法辅助部门负责,对评估、拍卖、变卖所提异议由执行局审查”。这样,统一集中的司法拍卖权便根据其内在属性和特点,被分解为若干部分和环节,由此形成一个完整的司法拍卖过程和体系,而其内部则由司法拍卖权的分工与制约形成了相对严密的监督与制衡关系。

( 三) 从拍卖场所的分散化到拍卖场所的统一化

司法拍卖的权力应当由集中到分散,而司法拍卖的场域或场所则相反,应当由分散到统一。传统的司法拍卖均在所委托的拍卖机构自有的拍卖场所进行。这有很大的局限性,不仅拍卖场所的空间受到极大制约,而且容易导致各种不正常、非正当乃至非法违规的因素渗入和侵入,从而导致拍卖程序被扭曲、拍卖秩序遭扰乱,拍卖的公平公正性难以确保。比如容易导致黑势控场、围标串标、闹场笼标等现象的发生。为改变这种现象,最高法院2012 年1 月通过“委托评估、拍卖规定”,确立了司法拍卖的集中原则,改变了过去长期所处的拍卖分散进行的局面。该“规定”第4 条规定: “人民法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行”。司法拍卖由此开始在统一的交易场所和统一的网络平台上进行,这为司法拍卖带来了诸如设施完备先进、平台公开透明、信息充分真实、受众面广人多、监督扁平多元等多方面的制度优势和价值,因而深受实践认同。如广西在2011 年6 月出台了《广西壮族自治区高级人民法院委托拍卖工作管理办法》,推出了“制度建设+ 网络平台+ 高标准拍卖场所”的三位一体结构模式,实现了司法拍卖委托人( 人民法院) 、拍卖企业、竞买人三方共赢的效果①。由上海市拍卖行业协会发起的国内第一个省市级公共资源拍卖中心—上海市公共资源拍卖中心于2011 年11 月成立以来,实现了拍卖场所、网络平台、公告媒体、政府监督、资金管理“五统一”,把权力锁进笼子、把恶意串通关在门外,使得各类拍卖在阳光下安全、高效运行,锻造出了司法拍卖的“上海模式”。上海司法委托拍卖案件呈逐年增加趋势, 2009 年超过2000 件,拍卖成交额已达60 亿元左右,成交率接近90%。上海市6 年来没有发现拍卖企业和法官违规事件。②

( 四) 从现场拍卖到网络拍卖

根据操作形式上的区别,拍卖可以分为英格兰式拍卖、荷兰式拍卖、投标式拍卖、计时器拍卖和网上拍卖等五种形式③。网上拍卖是一种独立的拍卖形式。但与前四种拍卖形式相比较,网上拍卖比较特殊,而前四种拍卖形式均可归类于现场拍卖之中。随着IT 业的不断发展,通过网络所实施的拍卖日益产生强烈的影响。例如,在国际上著名网上拍卖有ebay 拍卖,我国香港地区也有auction. eshop( HK) 、ren-dots( HK) 等网上拍卖,我国也有“中拍在线”auction123、网易拍卖auction. 163 等类型的网上拍卖。网上拍卖或网络拍卖近年来也被导入司法拍卖领域,形成了司法拍卖网络化趋势或特征。无论现场拍卖采用何种模式,网络拍卖都是必须采用的与之相配套的拍卖形式。“上海模式”、“重庆模式”、“广西模式”等等,也均吸纳网络拍卖,使现场拍卖升级。2012 年1 月,最高人民法院通过的“委托评估、拍卖规定”第4 条对网络平台上进行的拍卖做出了规定和确认。但网络拍卖能否取代现场拍卖? 以及,网络拍卖能否成为司法拍卖体制或模式向法院自行拍卖回归的助推器? 该问题较为复杂,下文详述。由上可见,我国司法拍卖制度自其1991 年4 月在《民事诉讼法》上首次获得规定迄今,历经了从自行拍卖到委托拍卖、从拍卖权力的集中到拍卖权力的分离与制衡、从分散拍卖到统一拍卖以及从传统的现场拍卖到现代的网络拍卖等方面的转变和发展,由此使我国司法拍卖制度日趋成熟和稳定,并描绘出了我国司法拍卖制度发展和演变的轨迹与基本方向。

二、司法拍卖制度的立法变动及其理论诠释

2013 年1 月1 日开始实施的修改后的《民事诉讼法》第247 条规定: “被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产; 不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖”。该条规定与其修改前的相应条文( 第223 条) 做一对照,可以容易发现其存在三点区别: 其一,在拍卖和变卖这两种强制变价方式之间,将此前并行的选择性规范,改为了“拍卖优先,变卖在后”的原则。这一变化突出了司法拍卖的重要地位,变卖只是在拍卖不能或者当事人双方均不同意拍卖的情况下,才予以补充适用。其二,在拍卖的实施上,用“人民法院应当拍卖”的规定取代了此前“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖”的规定。其三,在变卖的实施上,将此前的“人民法院可以按照规定交有关单位变卖”的规定,改变成了“人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖”的规定,在原来的委托变卖之外,增加了一项法院“自行变卖”的规定。

在上述条文变化的第二点中,关键在于解释立法上何以要用“人民法院应当拍卖”的规定取代了此前“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖”的规定? 如果我们将此前“人民法院可以按照规定交有关单位拍卖”的规定解释为“委托拍卖制度”,那么,目前立法上所规定的“人民法院应当拍卖”,是否即意味着为“法院自行拍卖”,从而用“法院自行拍卖”取代了过去一直实施的“委托拍卖制度”? 如果这样解释,那么,就势必认为,以1991 年4 月《民事诉讼法》的规定为契机,以1998 年7 月最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 》的司法解释为标志,所确立的委托拍卖制度到了现行立法阶段,就走到了它的终点站,自此以委托拍卖为主要改革内容和走向的司法拍卖制度就要来一个180 度的大转弯,又回归到法院自行拍卖的老路上去。笔者对于这种解释不能苟同,也即笔者主张司法拍卖制度的改革和完善应当继续朝市场化方向发展,坚持委托拍卖制度,原则上法院不得进行自行拍卖。其主要理由分述如下:

( 一) 关于“人民法院应当拍卖”的两种解释

从字面上解释,对立法所规定的“人民法院应当拍卖”可以做出两种解释: 一种解释就是强调拍卖应当由法院亲自实施,而不再进行委托拍卖; 另一种解释则把它解释为拍卖相对于变卖而言具有优先性,强调法院对于所查封和扣押的被执行财产,在强制变价时,应首选拍卖的方式而非变卖的方式。笔者同意第二种解释。第二种解释与此前的“拍卖或变卖”的或然性规定相比较,其含义至为显然,意指“人民法院应当拍卖”,而不是“人民法院应当拍卖或变卖”,更不是“人民法院应当变卖”。因为1991 年4 月全面修改《民事诉讼法》首次确立司法拍卖制度时,我国尚无《拍卖法》( 1996 年7 月通过, 2004年8 月修订) ,拍卖机构稀缺,拍卖业不发达,拍卖制度和程序规范均不健全,因此对于被执行财产的变价而言,无法强调一概进行拍卖,而只能提“拍卖或者变卖”。然而这种局面在《拍卖法》实施后有了改变,拍卖机构大量增加,拍卖制度日益健全,拍卖作为一种特殊的商品交易方式日益为国人所认知和接受。据中国拍卖行业协会统计,截至2014 年10 月底,全国31 个省( 区、市) 共有拍卖企业6403 家,比上年同期增加339 家。国家注册拍卖师11607 人,拍卖企业员工总数60093 人。④ 尤其是,从1998 年7 月最高人民法院颁行“执行规定”后,相继通过了前已列述的若干司法解释,进一步健全和完善了以委托拍卖为载体的司法拍卖制度,实践中取得了丰富的经验,因此,立法者有鉴于此,将原来的“拍卖或变卖”的并行性规范,改为“应当拍卖”,以突出“拍卖”而将“变卖”置后。这是一种解释方法; 这种解释方法在笔者看来并不与立法文本相冲突,尤其是衡之以历史解释方法,这种解释较之于第一种解释更为稳妥、更切实际、也更符合司法拍卖制度改革和发展的方向与走势。

此外,再结合变卖的有关规定看,在被执行财产不适合拍卖或者当事人合意排除拍卖的适用时,人民法院可以做出两种选择: 一是委托变卖,另一是自行变卖。无需技术含量的变卖尚且保留委托变卖的形式,而与此相对照,需要有高度技术含量的拍卖却完全排除委托拍卖,而没有给委托拍卖留有任何立法上的空间,由此也可知第一种解释方法是不妥当的。而如果将第一种观点作扩大解释,认为其中包含了法院自行拍卖和委托拍卖两种形式,则又难免会犯“解释不出”的毛病。

(二) 委托拍卖的制度优势

如前所述,在我国,首先产生的是法院自行拍卖,继而才因实践之需产生了委托拍卖,由法院自行拍卖转向委托拍卖,标示着我国司法拍卖制度的发展规律之一,同时也确证着我国司法拍卖制度的进步。前已概述了其理由,这里再补充申述若干理由。委托拍卖主要具有这样几个制度功能: 一是分担功能。通过法院委托拍卖机构实施司法拍卖,客观上分担了法院较多的执行事项。法院在执行领域,与在审判领域一样,同样存在案多人少的矛盾,由此加剧了“执行难”的现象。而在执行领域,法院行使司法拍卖权所耗费的时间、精力和人力资源是最为集中的,因为司法拍卖也属拍卖,也同样要按照拍卖的基本规范和程序来实际操作,比如要充分招商、广加宣传、传播信息、拍摄照片、制作视频、发布广告、推介拍品、带客看样等等。仅这些为司法拍卖所需进行的前期

准备工作,就占据相当多的司法资源。且不论其中所含的技术性要求,单就这些行为或活动本身,法院为此就将疲于应付,甚至难以招架,稍有懈怠或疏忽,就可能影响被拍财产价值的最大化实现,导致当事人不满,甚至导致拍卖中的失职渎职,最终被诉追国家赔偿。相反,如果将这些繁琐的技术活全部打包切割,交由专门的拍卖机构来进行,则实际上延长了法院执行和拍卖的手臂,取长补短,成功地完成了向社会的借力行动,减轻了法院的执行负担,使法院将更多的司法资源投入到需要投入而又不能外包或向外转移的审判和执行的其他领域中去。二是“防火墙”功能。“防火墙”功能指的是通过委托拍卖,就可以在法院的执行部门( 含技术辅助部门,以下概称“执行法官”) 与具体的拍卖活动之间形成一个“隔离带”,从而与司法拍卖中的最大利益主体———潜在的诸竞买人割裂开来。竞买人贿赂实施拍卖的执行法官,从而以低价买得被执行财产,是导致司法腐败的主要原因。现在通过委托拍卖,使竞买人仅能与受委托的拍卖机构直接接触,而与执行法官在拍卖的环节上切割了联系。如果潜在的竞买人贿赂执行法官希望干预委托拍卖,则会遭遇拍卖机构的反向监督与制约。执行法官打交道的目前只是拍卖机构,而拍卖机构行贿执行法官的可能环节只有进准入名册和遴选拍卖机构两端,而这两端通过制度完善是可以堵住漏洞的( 后文详述) ; 而且相比竞买人而言,因为拍卖机构从司法拍卖中所获得的仅是一定比例的佣金,而不是大起大落的最终成交价,因而行贿的利润空间相对较小。再加之,竞买人是社会上广泛存在的不特定的商家或其他主体,对其行贿的监督难度较大,而对有行业自律管理和行政管理的拍卖机构实施监督,则相对容易。因此,如果将这堵“防火墙”拆除,则刚稍趋缓和的执行领域中的司法腐败,又会如同过去那样重演,尤其是现在还有网络拍卖,可做手脚的环节更多,监督起来更加困难,腐败会加剧地表现出来。三是价值最大化功能。司法拍卖的本质在“拍卖”二字; 既属拍卖,则应追求拍卖制度的最大价值。拍卖制度的最大价值就是实现被拍标的物的最大价值。被拍财产的价值最大化不是可以无条件地任何人、在任何场合、经过任何方法都可以实现的。拍卖是一个技术性要求极高的产业或行业,其价值最大化的实现需要有拍卖师的拍卖技巧,需要对不同的拍品选择与之相适应的拍卖方式,需要有专门的拍卖场所和设施、设备,尤其需要上述各种元素组合在一起所营造而成的特定的拍卖氛围和环境; 正是在上述各种因素的综合作用下,被拍财产的潜在价值才能被充分地发掘出来,最终一锤定音,与最高出价者成交。可见,司法拍卖中的最高出价者在芸芸众生之中,不是那么容易被“生成”、“打造”、“发现”出来的。我们不能不承认这是一项技术活,术有专攻,就像鉴定、评估等审判和执行中的其他技术活一样,我们应当像委托鉴定、委托评估等等一样,按照劳动分工和社会分工的原则,继续沿着委托拍卖的路线走下去。四是改革指引功能。中国目前正在深化司法改革,所需改革的内容之一就是法院执行体制的改革与完善,而司法拍卖制度的改革与完善便是其中一个组成部分。司法拍卖市场化改革已经在执行体制的改革中先行一步,其要义并非单纯的市场化,而是通过市场化改革实现审判与执行的逐渐分离,最终达到“审执彻底分离”的改革目标。在统一的执行权中,理论上将其又分化为执行裁决权和执行实施权两种权能;对司法拍卖而言,统一的司法拍卖权也可划分为拍卖裁决权和拍卖实施权两种权能。目前司法拍卖市场化改革,经由法院委托而分离出去给拍卖机构行使的权能,仅是其中的拍卖实施权,而不包括拍卖裁决权( 在更细的层面,含拍卖决定权、拍卖委托权、拍卖异议处置权等等) 。拍卖裁决权具有审判权性质,其由法院行使原无疑义,而拍卖实施权则属于执行体制改革的对象。通过委托拍卖的制度桥梁,在司法拍卖领域,便率先实现了“审执彻底分离”。这一改革对执行领域中的其他类似问题的改革,具有导向意义和启发价值。其实,除拍卖实施权需要从法院分离出去外,其他的具体的执行实施权也同样需要从法院分离出去。笔者曾撰文主张,在我国执行体制改革中,要实行“审执彻底分离”的原则,将执行实施权从统一的执行权中分解而出,交由司法行政机关或者专设一个独立的执行机关( 如执行总署或执行总局) 行使⑤。到了这个阶段,经由委托拍卖而暂时分离出去的拍卖实施权,则没有必要继续保留在社会中介组织性质的拍卖公司那里了,而将回归统一的执行机关手中。目前之所以要实行委托拍卖,只是因为我们缺乏可以承接拍卖实施权这个技术活的专门执行机关。有了专门的执行机关,其中将分许多职能部门,拍卖实施部门将肩负起具体的拍卖事务,因而有必要配备具有专门资质的拍卖师。这种拍卖师可以称之为“司法拍卖师”,以区别于普通的拍卖师,为此尚需提出更高的要求和标准。由此可见,委托拍卖制度的实行对执行体制的改革与完善具有前引和倒逼功能,迫使我们加快执行体制的改革与完善。

( 三) 法院自行拍卖的弊端

前所提及,自行拍卖就是法院亲自行使拍卖实施权,而不将被执行财产委托给专门的拍卖机构进行拍卖。自行拍卖是司法拍卖最初出现的一种形态,此后经由1998 年7月最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 》,最终转变为委托拍卖,自行拍卖宣告终结。目前随着司法拍卖网络化改革的深化进行,法院自行拍卖的制度再次受到关注,有人甚至主张废弃或终止司法拍卖市场化改革的步伐,而向法院自行拍卖回归。至于司法拍卖网络化改革能否替代委托拍卖从而成为向法院自行拍卖回归的依据和基础,后文再论,这里仅就法院自行拍卖自身的优劣做一探讨。其实,我们主张我国司法拍卖制度的改革目前应当继续沿着委托拍卖的路线前行,而不必也不能走回头路,这个理由和论据在前一点阐述委托拍卖的制度优势时,已做了充分说明。委托拍卖的制度优势之所在,其实恰好就是法院自行拍卖劣势之所在,我们之所以摒弃法院自行拍卖的制度模式,而采纳法院委托拍卖的制度模式,所看重的就是委托拍卖有重大的制度优势,而自行拍卖有严重的制度缺陷,这两个方面正可以对照起来解读。因此,这里再过多地论证法院自行拍卖的制度劣势,似已无必要。但为了在论证理由上获得圆满的解释,这里尚需对法院自行拍卖的制度弊端做一个概括性列述。相比较而言,法院自行拍卖乃弊多利少,其弊主要表现在: 一是法院自行拍卖将妨碍而不是促进法院执行体制的改革。如前所述,法院执行体制在我国存在严重的缺陷,其根本之处便在于“审执不分”。实行委托拍卖已向“审执分离”迈出一步,而现在又向法院自行拍卖回归,则业已达到的“审执分离”的改革效果,便又告消失。二是法院自行拍卖难以实现被拍财产的价值最大化。既然司法执行的强制变价选择了拍卖的形式,那就应当不放弃拍卖的最大优势,而需在保持该优势的前提下,构筑司法拍卖的制度体系。任何离开价值最大化的制度优势而进行的司法拍卖改革,都将背离司法拍卖制度的本质特征,是不可取的。除非法院将委托拍卖的制度优势整体移植至法院内部,否则其自行进行的司法拍卖是难以达到拍卖价值最大化的目标的。而实行这种所谓“整体移植”不仅不具有现实性,同时更为重要的是,这种做法也与司法拍卖制度的改革方向背道而驰。三是法院自行拍卖难以最大限度地避免司法腐败的发生。如果法院自行拍卖既能实现被拍财产的价值最大化,又能有效地避免腐败现象的发生,则否定法院自行拍卖的做法就不具有充足的理由,由此推动从法院自行拍卖向委托拍卖的转变就属多此一举。但问题恰在于,这两个重要的制度价值在法院自行拍卖的制度系统中均无法实现,尤其是由法院自行拍卖所导致的司法腐败,则更是树立我国司法权威的“最后一公里”问题,必须通过司法拍卖制度的改革予以消除和解决。在讨论司法拍卖的优缺点时,有一种观点认为法院自行拍卖环节少,效率高。诚然,法院自行拍卖无需经过拍卖的委托等环节,从司法拍卖的决定权到司法拍卖的实施权,均在法院内部各部门之间进行运作,拍卖不成便继而实施变卖,无需经过更多的社会化环节,甚至对司法拍卖的监督也限定在法院内部完成。其实,法院自行拍卖的这个特点既可以看作是其优点,也可以在相反的方面看作是其缺点。如前所述,司法拍卖的全部过程都在法院内部完成,尽管环节少、效率高,但却造成了拍卖权力集中的弊端,而这一点,正是司法拍卖改革要解决的核心问题。其四,法院自行拍卖有损法院的司法权威。法院自行拍卖是强化抑或是弱化法院的权威性及其正面形象,这是一个有争议的问题,正反两方面的观点均有。但笔者认为,法院自行拍卖至少在外观上和拍卖公司的拍卖相仿,行使拍卖实施权的执行官也如同拍卖师一样主持拍卖,最终敲击拍卖锤宣布拍卖成交。诸如此类的活动,对行使司法权的法院而言,无疑有失严肃,对其权威性有所损伤。在讨论法院自行拍卖的优缺点时,最后尚需提及一点,这就是司法拍卖的佣金问题。有一种观点认为,“毕竟,法院自行拍卖无须收取佣金,法院没有逐利动机”⑥。这个观点不无道理。法院派员亲自实施司法拍卖,是法院履行职务的公权力行为,除法院在执行程序启动之初向执行申请人收取执行费用外( 最终由被执行人负担) ,对于司法拍卖本身,便不再收取独立的拍卖费用。这样看来,既可以说这是法院自行拍卖的“零佣金”,也可以把它解释为拍卖费用已经包含在统一的执行费用之中。这里我们且接受“零佣金”的说法。委托拍卖并非免费进行,受委托的拍卖机构与实施拍卖委托的法院所形成的法律关系具有双重性质: 一方面是纵向型的协助执行关系,另一方面是横向型的司法委托关系。基于前一关系,接受委托的拍卖机构应当根据法院的委托指令而实施拍卖行为; 基于后一关系,接受委托的拍卖机构则有权向司法拍卖的申请当事人或被申请当事人或者他们二者收取因实施拍卖行为而需要的费用( 含成本与利润) 。因而对于委托拍卖来说,并不存在“零佣金”的说法。应当说,法院自行拍卖所产生的“零佣金”效应,确实可以看成是其制度优点之一。但需要补充的是,佣金问题仅仅是抉择司法拍卖制度模式时应考虑的因素之一,而不是唯一因素,甚至也非重要因素。如果在法院“零佣金”的旗号下行法官司法腐败之实,则这种所谓“零佣金”不要也罢。

( 四) 网络拍卖的利弊之比较

如前所述,我国司法拍卖制度的发展和演变出现的趋势或规律之一便是由现场拍卖向网络拍卖转变。在现场拍卖的范围内,我们在前文探讨了法院自行拍卖所存在的弊端,也正是因这些弊端的存在,法院自行拍卖方发展成了法院委托拍卖,法院委托拍卖就是为了克服法院自行拍卖的缺陷与不足。然而现在情况悄悄起了变化,司法拍卖出现了网络化趋势,通过互联网可将司法拍卖的全部环节实施完毕。那么,对司法拍卖的改革而言,自然就产生两大问题: 一是网络拍卖能否全盘取代现场拍卖? 二是网络拍卖能否成为司法拍卖体制或模式向法院自行拍卖回归的助推器? 这两个问题是关联在一起的。如果网络拍卖不能取代现场拍卖,那么,实行部分的网络拍卖并不能成为全部取消委托拍卖的正当根据,也就是说,充其量只能向法院自行拍卖做出部分回归。

首先回答第一个问题。笔者认为,网络拍卖不能完全取代现场拍卖。因为能够上网进行拍卖的标的物毕竟是有限的,有些标的物并不适合在网上实施拍卖。从浙江法院牵手“淘宝网”所实施的网上拍卖来看,其全省法院在2013 年1 月至8 月,已在“淘宝网”上注册50 家网店, 94 家法院进行了网拍。司法拍卖平台上共公告1140 件拍品,拍品涵盖了车辆、机器设备、住宅、土地厂房、商业用房、股权、商位使用权以及金饰品、名牌包、名牌表、手机等。相较于现场拍卖而言,能够上网进行拍卖的标的物通常都是小标的额的拍品,而且其权利特征也比较清晰。浙江省宁波市北仑区法院则将被拍财产( 含权利) 按照能否上网拍卖,分为四种,即: 主推标的(机动车)、次推标的( 已腾空未出租的不动产及较新且便于移动数量不大的通用设备) 、待定标的及不适宜标的等四类。可见,网上拍卖的标的物在种类、范围、性能、数量等方面均有局限性,只有部分被拍财产才能上网拍卖,因此网上拍卖不能全部取代现场拍卖,现场拍卖作为司法拍卖的一种基础形态,依然有保留的必要。那种希望司法拍卖实现纯粹网络化的观点和主张,是不切实际的。这一点在实务界和理论界均有共识。既然网络拍卖不能全部取代现场拍卖,而法院亲自进行现场拍卖的制度模式已遭到实践和历史的否弃,因而就此而论,以现场拍卖见长的委托拍卖制度不宜被取消,其理至为显然。

再看第二个问题: 网络拍卖能否实现由法院委托拍卖向法院自行拍卖的回归? 既然不能上网实施司法拍卖的部分被执行财产尚需通过现场拍卖的形式被保留在委托拍卖的制度模式中,那么,能够上网进行拍卖的标的物是否可以由法院自行进行拍卖从而实现拍卖实施权的部分回归? 这个问题直接关系到如何认知实践中刚刚涌现出来的“浙江模式”或“淘宝模式”的制度功能,同时也在更深刻的层面涉及到我国司法拍卖制度的市场化改革或委托化改革是否需要在网络拍卖的新形势下进行重新定位的问题。回归还是不回归? 部分回归抑或全部回归? 这是一个问题。在回答该问题之前,应当先明确一点,此即网络拍卖是否具有独立存在的制度功能? 也即,在法院委托拍卖与法院自行拍卖之外,是否尚存一种独立的网络拍卖? 应当说,网络拍卖无论其属于目前所可以见到的何种模式,比如“上海模式”、“重庆模式”抑或“浙江模式”,均不具有独自存在的可能与价值。因为通过网络所实施的司法拍卖,其背后均存在不可或缺的真正的拍卖主体,该拍卖主体或者为拍卖公司,或者为人民法院,单纯的网站不能成为拍卖主体,纯粹的网络更不能成为拍卖主体,因此,无论是网站还是网络,其均只能作为司法拍卖的“配角”而不能成为司法拍卖的“主角”。可见,准确地表述,司法拍卖仍仅具有法院委托拍卖和法院自行拍卖两种类型,网络拍卖必定依附于其中任何一种类型,形成为配合法院委托拍卖的网络拍卖和配合法院自行拍卖的网络拍卖。配合法院委托拍卖的网络拍卖值得充分肯定,甚或可以认为,离开网络拍卖的法院委托拍卖从而实施单纯的现场拍卖,目前已不再具有足够的正当性; 只要条件具备,凡实施现场拍卖,就应当同时辅之以网络拍卖。

可见,网络拍卖既可用来为法院委托拍卖服务,也可用来为法院自行拍卖服务。原本,通过1998 年7 月最高人民法院颁行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,法院自行拍卖已经全部转换为法院委托拍卖,并已成为笔者所概括的上述我国司法拍卖制度发展和演变的四大规律之一。但从2012 年6 月开始,以上淘宝网实施司法拍卖为特征所形成的“淘宝模式”却直接挑战法院委托拍卖的制度模式,而力图实现向法院自行拍卖的回归,也就是认为,借助于淘宝网或者其他任何网络,人民法院无需借助专门的拍卖机构也可以直接进行司法拍卖,而这种直接拍卖或自行拍卖,已经经过“否定之否定”,今非昔比,变成了更高层次的网络化的法院自行拍卖。网络化的法院自行拍卖区别于过去被否定的现场化的法院自行拍卖: 一方面,网络化的法院自行拍卖实现了“零佣金”,为当事人节省了一笔费用,同时,通过网络实行司法拍卖还有受众广、竞价充分和快捷便民等优点; 另一方面,网络化的法院自行拍卖还有效地避免了过去法院现场自行拍卖所带来的诸多弊端,比如避免了司法腐败、克服了拍卖技术匮乏等缺陷。既然网络化的法院自行拍卖在无需借助委托拍卖的情形下同样可以实现司法拍卖的基本价值,并且还可以获得委托拍卖所不具有的优势,同时人们所忧虑的法院自行拍卖容易导致腐败的缺点,现在通过网络化处理,法院不再与潜在的竞买人直接接触; 任何人如果想成为竞买人,只要上网注册交纳保证金即可,整个过程都是程序化、智能化、标准化的控制系统,一切在网上操作,一切在网上完成,这样司法腐败就有望杜绝。如果网络化的法院自行拍卖果真能够实现上述诸价值,那对于法院的自行拍卖,就只剩下一条理由来提出质疑了,此即“审执不分”。但“审执不分”的质疑理由如果缺乏其他实质性理由作支撑,则说服力不强。

然而实践表明,网络化的法院自行拍卖所获取的上述诸价值,除“零佣金”外( 法院自行拍卖都是“零佣金”,该优点不是网络拍卖带来的,而是法院自行拍卖所固有的) ,其他各点与其说是一种现实,毋宁认为是一种美好的愿望,是短时间内出现的“泡沫”价值,终究是不可靠的。笔者认为,通过网络化实现法院自行拍卖的回归是不可取的,其理由概述如下: 其一,通过网络化由法院进行自行拍卖,增加了法院工作负担。因为网络拍卖技术性极强,需要法院配备大量的技术型人才,同时还要开发平台、模拟演练、与网站对接等,此外,还要根据被拍财产的特点制作类型化的网络拍卖模板。与此同时,现场拍卖所需做的前期准备工作,如制作视频、发布公告、招商开发等,在网络拍卖中也并未明显减少。总体上,法院进行网络拍卖较之其进行现场拍卖工作负担更加沉重。据调研,浙江萧山法院甚至还“调配司法行政装备科的对外委托管理人员、信息技术人员及司法辅助人员组成网拍小组,分工完成各项事务性工作”; 该院还反映: “网络司法拍卖大大增加了对外委托工作人员的工作量,使案多人少的矛盾更加突出”。其二,通过网络化由法院自行拍卖,增加了司法资源的投入。网络拍卖实现了“零佣金”,但并没有因此而实现“零投入”或“零成本”。法院为了实行网络拍卖,必须要开支诸如视频制作费、公告费等费用。在调研中,有的法院反映: “网拍中法院承担的相关拍卖费用过高”; 为节省费用,有的法院实行分类制作视频的做法,对于房产这类实地看样率高的拍品由法院工作人员自行拍照后以图文形式上网,一般不再制作视频,有的制作简单视频。总之,法院自行拍卖省去的是一小笔当事人的佣金,增加的是一大笔法院的办案经费,而委托拍卖并不存在此问题。其三,通过网络化由法院自行拍卖,导致了拍卖制度的异化。无论是法院自行拍卖抑或法院委托拍卖,只要属于拍卖,便都要符合拍卖的本质规定和要求,否则就不成其为拍卖。1996 年7 月通过的《拍卖法》虽然未对司法拍卖作出特别规定,但拍卖的一般标准和规则仍适用于司法拍卖; 作为特殊性的司法拍卖寓于作为一般性的拍卖之中。《拍卖法》第3 条规定: “拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”; 为了保证这一点,《拍卖法》第14条规定: “拍卖活动应当由拍卖师主持”。这里且将执行法官作为特殊拍卖师对待,那执行法官对拍卖活动的主持和操作也是拍卖之所以成为拍卖的最低限度的要求。纯粹在网络上进行的所谓竞价活动,从本质上说根本就不属于拍卖。无怪乎目前“网络拍卖在不同的网站可能有不同的名称,比如竞买、竞卖、竞价、竞标、竞购、倒置式竞买等等”⑦。

“当然这些网站并不只是为了找个动听的名字,而是在有意回避‘拍卖’这个词”⑧。而在“上海模式”、“广西模式”等模式中的网络拍卖乃是真正的网络拍卖。因为潜在的竞买人通过网络可以看到同时正在进行着的现场拍卖,其也感受着现场拍卖的特殊氛围,只是他不用去现场,而可以坐在家中或办公室等地,就可以通过点击鼠标而参加竞买,最终如果他出价最高,则便成了拍定人。可见,网络拍卖只能起现场拍卖的延伸和辅助作用,究竟不能代替现场拍卖,否则所谓“拍卖”便不复存在。因此,现在所谓淘宝模式,实际上从事的并不是真正意义上的拍卖,而是一种带有竞价性质的普通网购; 任何一个人都可以在淘宝网或别的网络上做出这样的程序设定,比如说三天内我将挂在网上的商品卖给出价最高者,这并不违法,但不构成拍卖。在此意义上甚至可以说,“淘宝模式”构成了对拍卖制度的某种扭曲乃至冲击。其四,通过网络化由法院自行拍卖,使监督更加困难,腐败更加隐蔽。网络拍卖较之现场拍卖而言具有更强的技术性,技术性越强,普通人监督起来就越困难。比如说,竞买人的资格认证是否会区别对待而受后台的操控? 出价最高者是否都能顺利成为拍定人? 等等诸如此类的问题,均考验着实际操作者的诚信。因为网络背后的操作者毕竟是具体的人,而不是网络本身。寄望于通过网络的智能系统来实现对人的监督,难免不切实际。如果这样行得通的话,司法拍卖领域中的司法腐败就有望绝迹了,而这绝非那么简单。其五,通过网络化由法院自行拍卖,面临着难测的网络风险。一方面,人们对网络技术的熟悉程度通常有限,对网络交易的安全性存在顾虑。调研表明,“网络司法拍卖推进过程中,有人对大标的案件的巨额保证金通过网络支付存在不安全隐患的顾虑,在拍品选择上优先选择小标的的案件”。另一方面,目前司法网络拍卖刚刚起步,拍品价额较小,操作者的自律性较强,问题出现得不多,但“一旦网络化全面铺开,商业逐利本性催生的各种软件、黑客技术将势必对网络拍卖的客观性和公正性发起挑战”。⑨

综上所述,《民事诉讼法》第247 条所做出的前引规定,尽管与修改前的相应条文第223 条的规定有所不同,但要看到这个立法上的变化,是在最高人民法院发布了若干有关司法委托拍卖的司法解释后发生的; 最高人民法院的司法解释一步步地健全和完善着司法委托拍卖制度,而没有任何迹象表明司法委托拍卖在实践运行中存在重大缺陷,以至于法院非收回司法拍卖实施权从而否定司法委托拍卖制度不可。法院自行拍卖所存在的诸多不利之处并未因司法拍卖的网络化趋势与特征而得以克服,相反其不利之处却可能更加严重和隐蔽,因而那种以网络化拍卖来证成法院自行拍卖正当性的观点和做法,实有不妥,为笔者所不采。要而言之一句话,我国以委托拍卖为基本价值取向的司法拍卖制度改革在方向上是正确的,应予坚持与完善,《民事诉讼法》第247 条的新规定仅是巩固和强化了此一改革方向,而没有对它加以逆转。

需加说明的是,我们主张法院不得进行自行拍卖,如需实施拍卖,则要经由委托拍卖的制度管道,交由被选定的拍卖机构具体行使拍卖实施权,这是一项原则性规定,而不宜将其绝对化。应当说,在司法拍卖的模式上,法院委托拍卖是原则,法院自行拍卖是例外,在特殊情形下,应许可法院实施自行拍卖。该特殊情形应限定在双方当事人合意要求法院进行自行拍卖的情况下。因为,司法拍卖作为一种强制变价方式,直接关系到申请执行人和被申请执行人的权利义务的实现及其程度,最终与其私权相关。如果双方当事人对拍卖公司不寄托信任,认为由拍卖公司实施拍卖不利于其价值最大化的实现,相反,其信赖人民法院的直接拍卖甚或变卖,认为这样更利于实现其实体权益,则在此种情形下,应当赋予当事人以强制变价方式的选择权。强制变价方式的选择权属于程序选择权的范畴,对当事人所享有的此一权利,人民法院应予尊重。如果仅有一方当事人选择法院自行拍卖,则因该选择对相对方当事人不利而不构成例外,人民法院应当依其原则实行委托拍卖。

三、完善我国司法拍卖制度的若干建议

司法拍卖制度在我国的发展历史较为短暂,从1991 年4 月《民事诉讼法》第226 条对司法拍卖制度首次作出规定后,最高人民法院发布了若干司法解释对此加以细化规范,日益健全和完善了我国的司法拍卖制度,并形成了清晰可见的发展规律和制度运行轨迹,尤其是实践中积极探索,大力开拓,形成了关于司法拍卖制度改革的若干模式,如“上海模式”、“广西模式”、“重庆模式”和“浙江模式”或“淘宝模式”等等,实践经验日益丰厚,可资借鉴和总结提升的有益的制度因素颇多。这些都为我国司法拍卖制度的快速规范健康发展提供了素养、奠定了基础。但这仅是问题的一方面,问题的另一方面还在于要看到委托拍卖制度本身并非尽善尽美,相反它还存在着诸多缺陷,需要进一步通过规范化建设加以完善。例如,在委托拍卖中,司法解释多偏重于委托拍卖制度的程序规范建设,而对于其实体性规范,尤其是拍卖申请人、拍卖机构、拍卖被申请人、竞买人、买受人以及人民法院等主体之间的实体权利义务关系基本上未加规定,发生拍卖纠纷难以找到明确的判案依据。由于缺乏具有可操作性的立法和司法调整,委托拍卖在实践中的发展也不平衡瑏瑠。如上所述,实践中出现的司法拍卖模式有多种多样,有的完全依托拍卖机构实施委托拍卖,有的除拍卖机构外,还有第三方交易平台的参与,有的则干脆离开了委托拍卖的轨道而自行一套,完全脱离了《民事诉讼法》的规定,也与最高法院的司法解释主流精神不相符合,这必然致使实践中各行其是,影响司法拍卖的公正性和权威性。笔者认为,我国司法拍卖制度的改革已经到了应当通过法制完善而总结和巩固成果、从而使全国司法拍卖制度在统一、公正和高效、权威的基础上顺畅健康运行的时候。为此,笔者提出以下建议,供立法完善和司法实践参考。

(一) 加强立法建设,完善司法拍卖法制

我国目前关于司法拍卖制度的立法规定仅有《民事诉讼法》第244 条和第247 条两条规定,第244 条规定人民法院有权拍卖被执行财产; 瑏瑡第247 条规定人民法院应当拍卖被执行财产。此外便是最高法院的前引若干司法解释。司法解释从内容上说相对全面,但其法律效力位阶较低,在实践中贯彻执行得并不统一,且易生歧见。司法拍卖是国家强制执行权中的重要内容,具有拍卖行为强制性、拍卖标的特殊性、拍卖程序复杂性、拍卖效果公法性等特点,与普通的民事拍卖、商事拍卖以及与特殊的行政拍卖、公物拍卖等有殊多相异之处,其更强调拍卖的规范性、公正性、效率性和权威性,直接关系到人民法院的司法形象和权威。就其所涉内容而言,司法拍卖既涉及到复杂的实体法问题,也涉及到司法拍卖各个环节的程序问题。这些法律上的关系和环节,有的属于公法调整的公法关系,有的则属于私法调整的私法关系,纵横交错,极其复杂,需要通过立法明确调整和规范,否则难免会发生拍卖纠纷,发生了拍卖纠纷也难以找到相关法律依据加以妥善解决。从国外来看,各国都非常重视司法拍卖的立法调整,不过在立法例上,有的将其规定在民事诉讼法中,有的将其规定在同一的强制执行法中,有的则将其规定在单独的司法拍卖法中。比如德国,其在1897 年就颁布了专门调整司法拍卖的《司法强制拍卖与强制管理法》。该法详细具体地规定了强制拍卖与强制管理的一般规则和特殊规则,对民事诉讼法中的不动产强制执行做出了更为详尽的补充规定,对不动产的司法拍卖和强制执行具有重要的规范价值。我国目前通过《民事诉讼法》的修改对司法拍卖详加规范并不现实,将来有可能出台的《强制执行法》也可以对司法拍卖做出细致规定,但《强制执行法》的单独制定尚未列入立法规划,何时能够出台尚不可知,因此解决不了目前的紧迫问题。笔者认为,在我国,通过立法来完善司法拍卖的制度和程序是势在必行的,应当引起立法者的高度关注。目前可供选择的立法方案有两个: 一是修改《拍卖法》,在《拍卖法》中增设专章规定司法拍卖的特殊规则和程序; 二是制定独立的《司法拍卖法》。从理想的角度看,制定独立的《司法拍卖法》最为可取; 但制定独立的《司法拍卖法》会面临诸多客观障碍和困难,因此可行性较弱。相对而言,通过修改《拍卖法》来规范作为特殊拍卖形式的司法拍卖目前较为可行。

( 二) 建构与完善司法拍卖的分权制衡与监督机制

司法拍卖是法院强制执行程序中的关键环节,直接关系到被执行财产的变价以及生效法律文书所确定的权利义务的最终实现,权力重大,所牵涉的利益关系复杂,参与到该过程的主体成分较为多元,利益博弈较为激烈,属于司法腐败的高危区域,同时也是各种乱象得以滋生的领域,因而需要在司法拍卖制度的构建中特别予以关注。在这里,任何简单化、集权化的制度构建思维均不可取,其中尤为重要的,便是按照分权制衡与监督的制度原理,将统一的司法拍卖权予以解构,使之战线合理延长,从而使司法拍卖权的内在分支权能分布在若干环节,分别由若干主体行使,使各主体之间形成制约关系,而防止某一环节的权力过大以致其他权力无法对之起制约作用,同时完善外在的监督机制,内外结合,形成完整、严密的分权制衡和监督体系。其内容主要包括三个方面:一是将司法拍卖权依其内在要素分解为司法拍卖决定权、司法拍卖委托权、司法拍卖评估权、司法拍卖实施权、司法拍卖监督权等。这在前述“规律”部分已有所涉及,目前需要做的便是尊重此一规律,并通过立法形式使之形成各种权力边界清晰、相互配合与制约的规则体系。二是注重进行司法拍卖的中立平台和标准场域的建设。例如,“广西模式”之所以最终形成,其原因除了其注重分权机制的建设外,其还强调构建司法拍卖的标准化场所,同时强化作为第三方交易平台的“联拍网”的建设,有效地遏制了司法腐败与拍卖乱象的产生。“上海模式”与“重庆模式”等也注重统一的司法拍卖交易平台和第三方交易机构的导入与创建,其所产生的效果也有类似之处。通过中立平台和标准场域的创建与完善,使容易暗箱操作的司法拍卖被置于扁平化的标准平台上进行,实现了阳光下的公开公正公平拍卖,值得肯定和重视。三是加强监管模式的协同创建。在司法拍卖制度的系统化构建中,加强监管模式的协同创建是不可或缺的重要一环。通过这种监管模式的协同创建,便可以使司法机关的监督( 外部监督) 、人民法院的内部督以及上下级监督、行政机关各相关职能部门的监督、拍卖机构及其协会的监督以及社会公众的监督等多种监督联合起来,发挥各自所长,形成监督的合力,构筑司法拍卖监督的长效机制。在这方面,“上海模式”提供了有益的经验。按照“上海模式”,其司法拍卖在统一的“上海市公共资源拍卖中心”进行,在该中心,专门设立了一个监管委员会,对在该“中心”实施的司法拍卖进行监督和管理。该监管委员会由上海市监察局、高级人民法院等12 个部门联合组成。据上海市监察局、工商局等监管单位的显示,从“上海市公共资源拍卖中心”成立以来,业已举行了上千场司法拍卖会,迄今没有发现一起违规违法行为,实现了“阳光拍卖”,确保了拍卖公开透明、廉洁高效。瑏瑣笔者认为,该监管模式值得肯定和推广。稍有不足者,就是在该监管委员会中,应有人民检察院的参与和加盟。因为,《民事诉讼法》修改后,通过其第14 条和第235 条的规定,人民检察院对人民法院的强制执行活动有权实施法律监督。司法拍卖是法院强制执行活动的重要组成部分,理应接受人民检察院的法律监督,人民检察院也应积极主动有所作为,加强对司法拍卖的法律监督,确保其公平公正高效廉洁进行。

(三) 限制和规范人民法院对拍卖机构的管理权能

在司法拍卖制度和机制的构建中,应当注意在人民法院执行机构( 含行使拍卖决定权的执行部门与行使拍卖委托权的司法技术辅助部门) 与拍卖机构之间保持一定距离,以防止因直接接触而形成管理与被管理的关系,从而导致权力寻租与司法腐败。从目前司法解释来看,人民法院执行机构与受委托的拍卖机构之间已经形成较为紧密和稳定的管理与被管理的关系,具体表现在三个方面: 一是确定拍卖机构的入围名册。拍卖机构能否入围名册,直接关系其能否有资格和机会获得接受委托拍卖的权利。按照2009 年8 月最高法院通过的“委托评估、拍卖、变卖规定”第4 条的规定,人民法院按照公开、公平、择优的原则编制人民法院委托评估、拍卖机构名册。该项规定虽然被2012年1 月通过的“委托评估、拍卖规定”所取消,瑏瑤但由于其他配套机制未能跟上,人民法院所主导的该“入围名册”制度事实上依然存在。二是由法院遴选确定具体的拍卖机构。如“委托评估、拍卖规定”第3 条规定: “人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构”。该随机方式是否真正能够确保对受托拍卖机构遴选上的公平公正,也并非绝无可质疑之处。三是拍卖机构能否继续保留在名册中,也由人民法院执行机构决定。如“委托评估、拍卖规定”第8 条规定: “出现下列情形之一,影响评估、拍卖结果,侵害当事人合法利益的,人民法院将不再委托其从事委托评估、拍卖工作”。不难看出,上述三个方面显然形成并强化了拍卖机构对于法院执行机构的依附从属关系以及法院执行机构对于拍卖机构的行政管理关系。这两种关系的形成,对于遏制强势的法院司法拍卖决定权与委托权是不利的,更未能体现拍卖机构对于法院执行机构的反向制约和监督关系,不符合前述构筑司法拍卖权力分离与制衡、监督机制的原则要求,因而需要改变。为此,笔者建议引入作为拍卖机构的行业协会作为法院执行机构上述三大权能的承载主体。具体而言包括: 第一,由人民法院提出拍卖机构的准入标准和规模,由相应的拍卖行业协会确定具体的拍卖机构入围名册。第二,人民法院决定委托拍卖后,应当直接通知相应的拍卖行业协会,由拍卖行业协会根据所确定的程序,在法院等部门的监督下,公开公平地随机确定受委托的拍卖机构。第三,人民法院对于入围在册的拍卖机构,根据其具体表现提出年度审核意见,供相应的拍卖行业协会评估、考核、调整入围名册参考。人民法院对相应的拍卖行业协会实施常规监督,如有必要,可就拍卖行业协会的表现向其主管行政部门反映并提出建议。

结语

以委托拍卖为制度载体的司法拍卖市场化改革被实践证明成效显著。我国司法拍卖改革应当在权责明确、模式科学、制度完备、监督有力、技术创新的基础上继续深化推进,网络拍卖只是在技术创新方面进一步推动了既有的改革进程,而不宜因此逆转司法拍卖市场化改革的大方向,从而回归到法院自行拍卖的制度老路上去。

来源:《中国法学》,2015年第1期

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