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张琦、孙飞:我国外资准入制度亟待改革

作者: 张琦,国务院发展研究中心对外经济研究部副部长、研究员;孙飞,国务院发展研究中心人事局主任科员、副研究员 发布日期:2015-08-06
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当前,我国进行外资准入制度改革的总体目标是以简政放权、放管结合的制度创新为核心,通过放宽外商投资准入、完善外资安全审查制度等,促进投资便利化,营造国际化、市场化、法治化营商环境,提升对跨境投资的吸引力,进一步推动我国外资管理体制改革。具体而言,要努力解决好几个关键问题:一是要处理好负面清单与上海自贸区清单、《外商投资产业指导目录》的关系,二是要完善安全审查制度和风险防范体系,三是要加强法律保障和管理部门之间的协调。

从制度变迁的角度来看,本届政府之前的外资准入制度大致经历了制度初创(1978—1994年)、制度规范(1995—2001年)和制度调整(2002—2012年)三个阶段。而真正推动准入制度的变革,则始于本届政府之后。十八届三中全会对外资准入制度改革方向的提出,上海自贸区的建立,相关法规的修改以及相关部委在政策执行层面的积极探索,意味着我国在赋予企业投资自主权、提高外商投资便利化水平等领域的变革进入到新阶段。

外资准入制度发展的国际经验

(一)主要发达国家:对外开放与安全审查相结合

总体而言,大部分经济发达国家依据投资自由化的基本原则设计外资准入制度,但这种投资自由化只是相对的,政府对敏感和关键产业会采取直接或间接手段加以保护(见表1)。

表1  发达国家投资准入模式一览

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资料来源:课题组根据各国外资准入制度整理

1.以市场为导向,对外资实行较为开放的准入制度

多数欧美发达国家按照“法无禁止即可行”的原则,实行负面清单和准入前国民待遇的管理制度,对大部分行业及外国资本的具体投资方式采取较为宽松的准入政策,并给予外资与本国资本同等待遇。

例如,美国倡导自由开放、一视同仁、具有鼓励倾向的“中立”政策,通过构建一套完整的、内外资待遇相同的投资法律体系,对外国投资相关事宜进行统一规范。英国没有负面清单或外国投资准入审查,而是遵循“无障碍、亦无特殊优待”的原则,一方面使外国投资者可享有准入前国民待遇,另一方面,在涉及国家安全的敏感领域或有额外监管要求的能源、金融、媒体等领域,外国投资者也需取得相关批准。

2.对国内弱势产业发展留有空间,逐步调整开放力度

在双边投资协定中,发达经济体通过“协议例外”或“不符措施”保护本国产业,为政府产业政策调整和开放留有空间。一是规定现有“不符措施”的保留清单,包括所有在协定生效后东道国希望保留的“不符措施”。二是保有未来可以实行新的限制性措施的权利,为某些领域的未来监管提供更大的灵活性。如美国对广播、电信、能源开采等行业实施直接或间接限制,并在负面清单中明确禁止外国资本进入国内航空运输、核能生产与利用、内河航运等部分行业。

此外,许多发达国家也对外资采取渐进式、分步开放的模式,如德国近年来将水电供应、基础设施、能源、医药等领域对境外投资者放开,意大利通过改革逐步降低能源、铁路和通信行业的准入限制等。

3.以国家安全为由设置投资限制

虽然发达国家大多实行相对宽松的“非禁即入”的外资准入制度,但出于产业保护,特别是政治、经济、文化乃至意识形态等方面的考虑,经常会以“国家安全”或“国家经济安全”为由对外国投资设置限制。

美国早在1975年就成立了外国投资委员会,2007年又颁布了《外商投资与国家安全法》及实施细则,确立了美国外资安审制度的基本框架。近年来,澳大利亚也在不断修订外资政策和相关法律,以应对国际投资环境变化对国家安全的挑战。其最新外资审查依据是2011年明确的“国家利益”审查五大因素,包括国家安全、竞争(审查外资进入行业的所有权集中度)、对国家税收和环境目标的影响、对整个经济的影响、外国投资者特征等。

(二)新兴市场国家:日趋开放但制度稳定性有待增强

1.逐步推进市场开放下的外资准入制度改革

随着市场开放程度的提高,特别是外资流入对经济增长促进作用的显现,新兴市场国家在外资准入上的开放倾向也日趋增强。首先,在政策或法律法规上鼓励外资流入。东南亚、中东欧等地区的部分新兴市场国家已采取“负面清单”模式,不仅投资领域逐步扩大,而且对外国投资的组织形式、股权比例等限制与监管也在逐步放开。其次,在发达国家仍占据国际贸易与投资规则主导权、掌控国际资本流动方向的大背景下,新兴市场国家在外资准入制度的发展上具有一定“跟随倾向”。再次,各国外资准入的开放程度仍有所差异,通过负面清单和其他限制条件体现出的实际限制程度和灵活性偏好也有所不同。例如,韩国市场开放程度相对较高,外资准入制度已与发达国家十分接近,印度市场开放进程则相对较慢,对外国投资的限制较多。

2.外资准入制度的不稳定性相对凸显

受政局变动、经济形势变化、地方政府利益牵制以及贸易政策变动等因素的制约,新兴市场国家外资准入制度的连续性与稳定性相对有限。这导致外国投资者难以形成相对稳定的准入预期,从而减弱了对外资的长期吸引力,并进一步影响到外资对经济增长、技术进步等发挥的溢出效应。例如,印尼近年来不断修改限制和禁止原矿产品出口的贸易政策,且多次更改出口限制尺度,导致2014年政府大选前后外国投资者对其投资多持观望态度。

我国外资准入制度亟待改革

(一)外部形势:投资自由化的新格局、新趋势

1.全球跨境投资格局:竞争更趋激烈

金融危机后,世界跨境投资格局发生巨大变化,虽然发达国家在对外投资中仍占主导地位,但发展中国家在吸引外资中的重要性显著提升。从吸引外资流入(FDI)看,2013年发展中经济体的FDI流入金额达到7780亿美元的新高,占全球FDI流入量的54%左右,发达国家仅占39%,远低于其历史较高水平。从对外投资(ODI)看,发展中国家对外投资虽发展较快,但在全球所占比重仅为32%,发达国家仍占据全球对外投资的主要份额(60.7%)。

未来一段时间内,由于经济复苏进程缓慢,加之存在诸多风险和不确定因素,短期内全球跨境投资难以回到危机前水平。与此同时,金融危机后各国加快结构调整,发达国家推进“再制造业化”和发展中国家加快工业化进程,促使各国吸引跨境投资的竞争也更趋激烈。

2.各国外资政策:呈现双向变化趋势

根据《2014世界投资报告》,2013年共有59个国家和地区颁布实施87项政策措施以影响外国投资。在世界经济复苏前景不明、金融市场依旧动荡的大背景下,多数政策都在鼓励外国投资以促进经济增长。但与此同时,受持续经济增长疲弱和本国高失业率的影响,监管与限制性政策的占比从前一年的25%升至27%,一些国家开始实施新的审批规则加强对外资的管制,并采取限制对外投资和鼓励境外资金回流的政策措施。

3.国际投资协议:自由化标准显著提升

截至2013年年底,世界上各类国际投资协议(IIA)达3240个。从国际投资协议的发展看,外资准入和管理模式呈现新趋势:

一是准入前国民待遇和负面清单已逐渐成为国际上外国投资准入和管理制度的发展趋势。世界上近80个国家采用此种模式。二是国际投资协议涵盖议题的深度和广度持续增加。各类IIA谈判中,有许多涉及现有投资协议的修订,涵盖的投资领域更为广泛,自由化水平也进一步提升,给我国外资准入和管理体制改革带来新的压力和挑战。三是投资自由化成为新一轮全球经贸规则重构的重点,新谈判将对未来规则走向产生决定性影响。特别是在近两年相继开启的大型区域性自贸协议(TPP、TTIP)和重要经济体之间的双边投资协定(中美、中欧等)谈判中,投资都成为谈判的重要内容,这些协定一旦达成,无疑将对全球贸易投资规则重构的方向和标准产生决定性影响。

(二)内在动力:促进国内转型升级、以开放促改革

1.吸收外资是促进转型升级和提升价值链地位的重要因素

改革开放后,积极吸引外资政策对我国经济发展做出了巨大贡献:一是在很大程度上弥补了我国资本投入的缺口;二是在华外商投资企业(FIE)对我国成为制造业大国、对外贸易快速发展过程中发挥了积极作用;三是通过承接产业转移,使我国更快融入全球供应链,提升了在国际分工中的地位。

2014年,国务院总理李克强提出“要扩大全方位主动开放,坚持积极有效利用外资,使中国继续成为外商投资首选地”。今后,利用外资仍将是我国对外开放战略的重要组成部分,仍将是我国提升在全球价值链中地位、促进我国经济转型升级的重要推动因素。

2.外资准入体制改革是解决我国利用外资存在问题的最直接手段

30多年来我国利用外资取得重大成就,但也存在诸多亟须解决的问题。一方面,如何充分利用外资为我国经济可持续发展服务仍面临诸多问题。例如,利用外资的行业和区域分布结构亟待优化,吸引外资带来的环境、资源和社会矛盾日益增多,外资相关的法律法规已严重滞后于现实发展需要等。另一方面,外资企业也反映了在我国投资中遇到的诸多问题,且其关注的核心并非我们一贯认为的成本上,而是更多体现在制度环境和市场环境上。只有真正改变市场环境、提高透明度和改善市场准入,才能鼓励和增强外资企业的投资信心。因此,可以借助对外投资协定谈判,倒逼国内改革,促进相关问题的尽快改善和解决。

3.改革外资准入体制是我国以开放促改革的最突出体现

一是有助于促进我国投资管理体制的改革。根据十八届三中全会《决定》的要求,实行负面清单管理模式、将外商投资项目逐一核准制改为普遍备案与有限核准相结合的制度等,有利于投资管理体制改革的进一步深化。二是有利于转变政府职能、促进行政管理体制改革。减少准入阶段对外资限制性措施、将部分中央管理权限下放给地方,将推动政府职能转变等行政体制改革。三是促进经济发展方式的转变。放宽外资准入的新领域、新举措,有利于促进我国制造业转型升级和现代服务业发展,有利于进一步促进我国经济发展方式的转变。四是促进涉外法律法规体系的完善。近期,相关政府部门修改“外资三法”(《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》),起草《中华人民共和国外国投资法》也进入了深入研讨和广泛征求意见阶段,这将促进外资管理法律体系的完善,为构建开放型经济新体制奠定坚实的法律基础。

4.促进“引进来与走出去相结合”以及“一带一路”战略的实现

2013年,本届政府提出“一带一路”战略构想,十八届三中全会提出“适应经济全球化新形势,必须推动对内对外开放相互促进、引进来和走出去更好结合”。新形势下,通过修订和签署涵盖投资保护和市场准入等内容的双边投资协定,将为促进我国企业走出去提供有力保障。为此,加快外资准入制度改革,将在给予外资更多投资便利和统一的市场准入待遇的同时,更好地促进中国企业“走出去”,进而有力推动对外经贸合作及“一带一路”战略构想早见成效,实现互利共赢、协同发展的基本目标。

我国外资准入制度改革需解决好的几个问题

(一)总体思路

新形势下,加快外资准入改革的总体目标是:以简政放权、放管结合的制度创新为核心,通过放宽外商投资准入、深化外商投资管理体制改革、完善外资安全审查制度等,促进投资便利化,营造国际化、市场化、法治化营商环境,提升对跨境投资的吸引力,进一步推动我国外资管理体制改革,为我国经济可持续发展和提质增效升级提供新动力。

加快外资准入制度改革,要注重遵循以下基本原则:一是要符合国际经贸规则重构和主要国家外资准入制度的发展趋势;二是要轻准入审批,重事中事后监管;三是要内外资一致,保证外资企业享有公平待遇;四是着力提高外资准入制度和相关政策的透明度和稳定性;五是适当与产业政策、区域发展与环保等新要求相结合,充分发挥利用外资的技术溢出和综合带动效应。

为达到上述目标,应注重三大着力点:一是通过国家发改委和商务部等国内外资主管部门推行改革举措;二是扩大自贸试验区范围,凸显中央政府在“各具特色、均衡发展”过程中,集中力量突破体制障碍、真正全面贯彻深化改革和扩大开放的意图;三是加强国际谈判,以双边投资协定谈判和自由贸易协议谈判推动我国外资准入管理制度与国际接轨。

表2  外资准入制度改革的总体思路

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(二)处理好制度设计中的几个问题

1.明确负面清单定位及其与自贸区清单和《目录》的关系

首先,中美、中欧等双边BIT谈判中的负面清单与国内自由贸易试验区的负面清单有所不同;其次,上海自贸试验区具有特殊试点性质,其他地方未履行必要的法律程序前不能复制和仿效;再次,新版《外商投资产业指导目录(2015)》应是我国现阶段对外商投资市场准入的指导性文件,应作为我国与不同经济体商签投资协定及制定负面清单时的重要国内法依据。

2.完善安全审查制度和风险防范体系

一是无须明确界定“国家安全”的定义范围。参照主要国家对安全审查(以下简称“安审”)定义模糊处理的国际经验,我国在外资安审立法时也不宜对“国家安全”做明确界定,以保留解释权和较为宽泛的范围保障外资安审制度的灵活性。二是明确并公开安审的主要评估因素。为提高政策体制的透明度,可清晰列明我国在评估国家安全风险时的主要考虑因素。三是提高安审制度的法律位阶。国际上主要国家外资安审制度一般都是由最高立法机关制定,目前我国有关外资并购的安审制度,是以国务院行政命令(《通知》)和外资主管部门商务部文件(《规定》)方式发布,法律位阶较低。一旦与高位阶法律发生冲突,将导致低位阶法律裁决无效,因此需提高安审制度的法律位阶。四是外资安审与其他监管制度的区别与协调。作为维护国家安全的非常规措施,需明确将外资安审与外资准入负面清单、反垄断审查、环保生态要求、技术法规标准、金融监管等有所区别,但要与其他外资监管制度相协调。五是安审机构设置要体现综合性和专业性。发达国家的安全审查机制大多为联席会议制。例如,美国外资安全审查的主体机构是由财政部长、商务部长、国土安全部长等多部门组建的外国投资委员会(CFIUS),在具体案件安审过程中,则根据个案涉及领域的主管部门作为牵头部门,由其代表CFIUS进行谈判与监督。为此,建议以目前我国外资并购安全审查的联席会议制为基础,构建主管外资安全审查的外国投资委员会,窗口单位仍由商务部负责,牵头部门视具体议题决定,但在安审职责、功能定位和审议程序上,需根据并购安审向全面安审转变的需要进行调整和明确。六是安审裁决权应提升至国务院。为保证外资安审制度适用上的审慎性,建议在联席会议各成员对审查结论有重大分歧特别是在做出“禁止交易”等重要决策时,由联席会议提出建议、国务院实施最终决定权。七是保持安审裁决的权威性和有效性。可参考美国、加拿大和澳大利亚等国做法,通过立法明确禁止外国投资者对外资安审决定提起司法审议,以提升我国对“国家安全审查”的独立性和权威性。

3.加强法律保障和管理部门协调

首先,加快完善涉外管理的法律法规体系,梳理已有外资相关政策法规,彻底修改以外资企业为对象的外资三法,加快起草、颁布符合对外资管理的新要求、以外国投资行为作目标的《外资投资法》。其次,加强涉外管理部门之间的协调,加快建立信息共享平台和综合监管机制,创造符合国际标准和发展趋势的投资和营商环境。

来源:《中国经济时报》,2015年7月27日