01、问题之缘起

老年人的监护人通常是由有监护权的人协商产生或者是由特定组织指定产生，但是我们通过对中国裁判文书网上有关老年人监护纠纷的案件进行梳理之后，发现对此类案件当中争议最多的是对确定监护人的异议，而其次就是监护人不履行监护职责对被监护人造成损害的情形。司法实践的案件裁判情况反映出，在实际监护中对能力欠缺者财产的侵吞或者人身的侵害多发生在与其关系密切者中。加害人通常是其家庭成员或照管人，使监护制度流于形式。

为什么会出现这个问题呢？在传统监护模式之下，监护人是由有监护权的人协商产生，或者由特定组织指定产生，而被监护人，比如老年人并没有能够参与监护人的选任，这就会造成在实务当中产生的监护人不一定是最合适的监护人。《民法典》在总则部分确立了意定监护这一制度，使得老年人可以在认知能力等退化前参与到监护人的选任当中，赋予了其很强的意思自治空间。一个新的制度产生之后，社会大众对于这个制度到底是一种什么样的态度，是赞成或是抵制呢？笔者协同四川省律政公证处对这个问题做了一个研究，研究目的是揭示社会大众对于意定监护制度的接受程度。

02、意定监护意愿的描述性统计分析

我们设计了一个问卷，一共有12个问题。通过对问卷调查结果的描述性分析，阐述以下两个问题：首先是评估不同群体对于意定监护的意愿与偏好，其次是根据调查结果做出这个制度怎样才能运行得更好的一种预判。问卷12个问题当中与本文相关的问题有3项，其中问题2是您的年龄，问题7是您认为在未来年老后谁会照顾你，或者说更信任谁照顾你。我们设置了四个选项，进养老院、子女、自己照顾或者社区。问题8是在意识能力的时候，将自己未来的人生托付给你指定或者选任的监护人，您愿意选择谁作为监护人，同样选项是近亲属、社会组织、社区、朋友等。

通过对三个问题的交叉分析得出如下结论。首先问题2和问题7的交叉分析结果显示，差别是具有统计学意义的。也就是说，不同年龄段的人对于问题7，年老后谁来照顾你的选择构成比是不同的。不同年龄段的受访者对于问题7的四个选项，他们的选择呈现了显著的差异。还有一个现象就是随着年龄的增长，精力的下降，受访者对于由子女来照顾的期待值却在逐渐的降低，这表明对于由子女来赡养老人的这个预期，特别是在老年人这一群体中选择是比较少的或者说预期是在下降的。

问题2和问题8的交叉分析，结论是差别没有统计学意义，也就是说各个年龄段受访者对于问题8“意定监护人的选择”四个选项目没有显著性差异，大多数受访者74.8%的受访者对于意定监护人的选择这个问题都选择了“近亲属”这个选项，而且受访者对于问题八的选择与年龄没有任何关联。

通过对问题7和问题8的交叉分析，一个有意思的结论就产生了。通过问题2和问题7的分析，研究发现一方面大多数的受访者都希望在自己能力健全时候提前做好未来的安排，在养老模式选择上摒弃了传统的“养儿防老”这种方式，避免给子女增加负担。但另外一方面，在问题2和问题8交叉分析的结论上又显示受访者在意定监护人的选择上又趋于保守，觉得近亲属才是最好的监护人，表现出他们对他人和组织的不信任状态。一方面不想增加子女负担，但另外一方面又想让子女做监护人，这就是一个典型的矛盾心态。而这个矛盾心态的出现也揭示出了意定监护制度在运行过程中其实是有一定的信用障碍的。因为在传统民法中，监护是基于亲权，即监护人在大多数情况下只能在亲属当中产生，所以制度的运行是依赖于亲属关系制约下的一种道德自律。而意定监护，监护人的范围扩大到了整个社会，扩大到了任何人都可能做监护人。所以与传统监护类型相比，减少了伦理观念的束缚，更容易诱发监护人的道德风险，损害被监护人，也就是侵害老年人的合法权益。

在制度遭遇了信用危机后，要进一步的分析制度在社会大众当中产生不信任和不安全感的原因。《民法典》关于意定监护的制度设计比较简单，远没有形成能为当事人提供可靠心理预期的制度框架，表现在，一是意定监护协议的安全性制度保障不力，比如说现有的立法缺乏对当事人意思表示的精神状态的确认，以及对协议形式、条款的合法性等的具体确认程序。在现有立法对于被监护的老年人的安全保障要素，缺乏明确的制度供给。二是意定监护协议它的生效时间缺乏实践性。按照民法学相关知识，可以将意定监护制度的本质界定于“授予代理权的附生效条件的委托合同”，合同生效要结合老年人的行为能力状态而定，如何准确判断出老年人是不是丧失或者部分丧失行为能力，准确的时间节点由谁判断，怎么判断，目前立法没有给出答案。三是在监护监督制度当中，立法没有对意定监护制度的特殊规定，所以它也是有违立法初衷的。

03、对意定监护法律文本的研判

在这些问题之后，怎样使意定监护制度获得社会大众的认可，以实现其更好的运行呢？通过研究发现，公证制度可以与老年意定监护制度做一个协同。

首先，二者在预防功能上具有适衡性。公证活动可以对监护人的监护资格，对协议双方的意思表示状态进行见证和记录，并对合同条款的合法性进行识别和询问。所以公证制度的目的和追求与一种预防性的法律制度，这与意定监护制度在规范功能上其实是有部分叠合的。

同时，公证制度可以为意定监护的安全运行提供一个保障机制，比如公证制度可以通过公证活动对监护过程的各环节进行登记，赋予意定监护充分的公信力，并且通过一些信息量化和科学归类，有助于缓解在老年人与监护人在签订合同或者履行合同当中所产生的信任危机。

通过以上的研究，要怎么样才能够实现公证与意定监护制度的一个接驳呢？我想从以下三个方面来谈。

第一，需要对意定监护制度体系做一个解释或重构。因为意定监护制度已经规定在了《民法典》中，而法典具有稳定性，不可能在短时间内修改《民法典》，那一个比较好的办法是通过特别规范的形式对现有规范领域进行扩张。比如通过地方性法规等形式，将公证纳入到意定监护制度当中。

第二，意定监护制度包括两个部分，一个部分是监护人与被监护人之间的监护本体制度，另外一个是监护监督制度，也就是第三人来监督意定监护的运行。公证制度可以在本体制度和监护制度中都得到一个比较好的运用。那么在本体制度当中的运用是公证制度可以宣告意定监护协议效力，并且可以扩大意定监护的时长范围。

第三，公证制度可以运用于意定监护监督制度中，公证机关可以做一个直接监督人。例如，就像刚才毛老师谈到的金融监护人，那么公证机关可以做金融监护人的监督人。另外，如果是由其他人做监督人，公证机关可以做一个间接的监督，为当事人提供更好的一种保障。

以上就是我对这个问题的一些思考。恳请各位专家多多指正，谢谢。

来源：老龄与未来公众号，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU1NTUxNjI0Mw==&mid=2247490252&idx=2&sn=55e885f2d50552fc62a4b58a953f46b1&chksm=fbd272f0cca5fbe666c357b6038ed9478ecdd0ac1db20ac0043412b2044238084bbc729dc6c6&mpshare=1&scene=1&srcid=1221GsbNMIEBwnjmLgauhgPZ&sharer_sharetime 发表时间：2020年12月21日