宋志红:范和丰富入市方式 促进集体建设用地市场配置——对《土地管理法实施条例》第十七条和第四十三条修改建议
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2019年8月26日,十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过《土地管理法》修正案,赋予了集体经营性建设用地入市权能,这是对多年改革探索形成的“可复制、能推广、利修法”之成熟经验的总结提炼,是来之不易的重大改革成果。新《土地管理法》在概括性赋予集体经营性建设用地入市权能的同时,授权国务院制定具体规则。在新《土地管理法》之精神和具体规定的框架下,通过修改《土地管理法实施条例》为集体经营性建设用地入市提供明确且具有可操作性的实施规则,是保障新法实施的重要环节,也是让改革和立法成果落地、真正服务于城乡融合发展和乡村振兴的必备举措。

集体经营性建设用地入市改革举措既对有关部门改变土地管理方式提出了要求,也是新法赋予广大农民群众的一项重要民事权利,《土地管理法实施条例》虽属行政法规,但其对集体经营性建设用地入市规则的具体规定不仅是管理部门行使职权的依据,也构成了全国几十万个农村集体经济组织以及广大农民土地民事权利的重要内容。也正因为此,《土地管理法实施条例》对集体经营性建设用地入市规则的规定,不仅要全面贯彻落实新《土地管理法》的规定,对有关权利义务和交易方式等的规定更需遵循《民法典》确立的基本民事法律规则。由是观之,2020年3月底自然资源部向社会发布的《土地管理法实施条例(修订草案)》(以下简称“《实施条例(修订草案)》”)虽在细化入市规则方面作出了卓有成效的努力,但也有些可商榷和缺漏之处。本文针对《实施条例(修订草案)》第十七条和第四十三条对集体经营性建设用地入市方式的规定提两点完善建议供有关部门参考:

《实施条例(修订草案)》第十七条和第四十三条存在“租赁方式错位”和“出租方式缺位”两大缺陷。

一、“租赁”方式错位

出租是集体经营性建设用地市场化配置的重要方式,新《土地管理法》第63条第一款也明确规定土地所有权人可以将集体经营性建设用地“通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。但出让和出租两种方式在民法上具有不同的法律属性:出让属物权设定方式,可以创设属于用益物权的集体经营性建设用地使用权;出租则是债权设定方式,只能设定债权属性的集体建设用地租赁权。二者在法律适用、权利性质和法律效力等方面有诸多不同:出让适用《民法典·物权编》,权利义务关系遵循物权法定原则,最长期限可达40年、50年或70年不等,设定的权利作为独立的用益物权具备转让、抵押等权利处分权能;出租则适用《民法典·合同编》,权利义务关系由当事人在合同中自由约定,期限不得超过20年,承租人取得的土地债权受合同相对性约束,未经出租人同意不得转租,更不得抵押。也正因为此,新《土地管理法》第63条第一款虽然将出让和出租并列列举为集体经营性建设用地有偿使用的方式,但第三款和第四款在权能规定上对二者实行了区别对待:只有“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押”,出租方式设立的权利则不具备此种权能,这一规定遵循了《民法典》上民事财产权利的物-债二分原则,坚守了“出租”方式的债权行为属性。

但《实施条例(修订草案)》第17条第二款规定“通过出让、租赁(出租)等方式取得的建设用地使用权,可以转让、出租、互换、出资、赠与或者抵押,双方应当签订书面合同,依法办理不动产登记”,以及第43条规定“以出让、出租等方式取得集体经营性建设用地使用权的,可以转让、互换、出资、赠与或者抵押”,这些规定实则是将出租(租赁)当作了物权设立方式,不仅将一级市场的出租(租赁)规定为了创设建设用地使用权这一用益物权的方式,而且第17条第二款将二级市场的出租也纳入不动产登记范围的做法,事实上将二级市场的出租方式也上升为物权变动方式了。这些做法既与新《土地管理法》的规定不符,也与《民法典》中的物权法定原则以及租赁合同规则相悖。

问题产生的根源,在于原国土资源部于1999年印发的《规范国有土地租赁若干意见》,依据该意见设定的国有土地租赁权,不仅期限可以超越20年,承租人还享有转让和抵押的权利,实际上是将租赁规定为与出让并列的物权创设方式,并将本应属于债权的国有土地租赁权“偷梁换柱”为以租赁方式创设的“国有建设用地使用权”。应当说,《规范国有土地租赁若干意见》作为特定历史阶段的产物,对于丰富国有土地有偿使用方式发挥了一定积极作用,当时“物权”概念也尚未深入人心。但在2007年《物权法》颁布并明确规定物权法定原则(依据该原则,行政法规和部门规章不具备创设物权的权限)之后,该意见既应被废止或者修正。可惜的是,该意见至今尚未被清理,土地管理实践中也就一直存在迥异于民法上之租赁的“特殊租赁”。这种在上位民事法律规则之外另行一套的做法,造成了法律适用上的割裂和混乱。而且由于此种 “特殊租赁”在土地管理实践中如此深入人心,其影响范围进一步从国有土地有偿使用领域扩展至集体经营性建设用地入市。事实上,在《土地管理法》修改过程中,2018年年底之前各个版本的草案也均将出让、出租并列规定为集体建设用地使用权的设立方式,并且赋予承租权利人转让、互换、出资、赠与或者抵押其使用权的权利,与现在《实施条例(修订草案)》的规定如出一辙。但在后期的立法审议中,该做法得到了纠正,呈现出来的就是新《土地管理法》第63条第三款和第四款对出让和出租分开表述的方式。《实施条例(修订草案)》忽视新《土地管理法》的立法变迁过程,违背该法第63条的立法原意,重新又赋予出租(租赁)方式物权设定效力,实属不妥。

有观点认为,土地管理实践中的“租赁”并非民法中的出租或租赁,而是建设用地使用权的一种特殊创设方式,类似分期支付出让金的出让行为,可将租赁视为分期支付出让金的特殊出让,也即“此租赁非彼租赁”,这也在某种程度上解释了此种做法根深蒂固难以矫正的原因。笔者认为,即便依循此种解释,也无法证成其正当性和必要性:一是租赁为世界各国通行概念,在我国法律上也有明确的含义,在土地管理实践中硬生生地创造出一个不同于上位法规定的特殊的超级租赁,会造成法律概念的混乱;二是新物权类型的创设是法律的权限,而非行政法规和部门规章的权限所在;三是如要将此种租赁视为分期支付出让金的出让,那么直接使用“出让”或“分期出让”表述即可,而无须使用本已有特定含义的“租赁”一词。

综上分析,此种特殊租赁并无存在之必要性与合法性,不仅在国有土地一级市场的交易实践中应被清理,更不应将其发扬光大扩展适用至国有土地二级交易市场以及集体建设用地领域。特此提出如下两点建议:一是建议有关部门清理《规范国有土地租赁若干意见》;二是建议《实施条例(修订草案)》忠实于新《土地管理法》第63条的规定,并遵循《民法典》的制度逻辑,还租赁(出租)债权行为属性,无论是一级市场的租赁(出租),还是二级市场的出租,均只发生债权效果,只产生债权性土地利用权。

二、“出租”方式缺位

《实施条例(修订草案)》第四十三条是对集体经营性建设用地二级市场的规定,表述为“以出让、出租等方式取得集体经营性建设用地使用权的,可以转让、互换、出资、赠与或者抵押,具体办法参照国有建设用地执行。”这一规定除了存在上述已经探讨的“租赁(出租)方式错位”之外,还存在二级市场的“出租方式缺位”问题。

丰富二级市场的交易方式,对于提升集体经营性建设用地的市场化配置水平具有重要意义。从权利义务关系角度看,体现为当土地所有者将集体经营性建设用地出让给土地使用者之后,集体经营性建设用地使用权人具有权利处分权能,可以将其集体经营性建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押等。《实施条例(修订草案)》对这几种二级市场常见的交易方式的规定本身并无不妥,问题在于列举时漏掉了“出租”方式。

对于集体经营性建设用地使用权人能否再行出租集体经营性建设用地,应当说理论上和实务上并无多大争议:一方面,集体经营性建设用地使用权是独立的用益物权,既然其可以转让其权利,依据“举重以明轻”规则,自当推定其可以出租;另一方面,实践中集体经营性建设用地使用权人建设房屋后出租的情形十分常见,房屋出租之时必然伴随着集体经营性建设用地的出租。故此,集体经营性建设用地使用权人拿地后不仅可以自己开发并使用,也可以转让、互换、出资、赠与、抵押,更可以全部或者部分出租。

从新《土地管理法》的规定看,第63条第四款在列举集体建设用地使用权的二级市场交易方式时,虽然明确列举的也只有“转让、互换、出资、赠与、抵押”五种方式,但后面有“等”表示非完全列举,而且之所以不列明“出租”,也是因为“转让、互换、出资、赠与、抵押”均属于发生物权变动效果的交易方式,而“出租”仅发生债权效果,并不适宜并列。但这一规定并不排斥“出租”交易方式。《实施条例(修订草案)》第四十三条则直接表述为“转让、互换、出资、赠与或者抵押”,去掉了《土地管理法》中的“等”,此种做法会导致二级交易市场交易方式的限缩。

需要进一步指出的是:《实施条例(修订草案)》第十七条第二款作为对建设用地(兼含国有建设用地和集体建设用地)二级市场的一般规定,对交易方式表述为“可以转让、出租、互换、出资、赠与或者抵押”,明确列举了出租;而第四十三条在专门规定集体经营性建设用地二级市场的交易方式时则专门去掉了“出租”。如果这些条文获得通过,适用的结果就是国有建设用地的二级市场允许出租交易方式,集体经营性建设用地的二级市场则不允许出租交易方式。这一结果既不符合新《土地管理法》的立法原意,也与“同地同权”的改革目标相悖。

因此,为弥补“出租方式缺位”问题,笔者建议:《实施条例(修订草案)》第十七条第二款和第四十三条一方面应恢复《土地管理法》中“等”的兜底表述,以应对实践中交易方式创新的需要;另一方面,《实施条例(修订草案)》作为更加细化的可操作性规则,建议其第四十三条明确将“出租”补充规定为集体经营性建设用地二级市场的交易方式。

综上,建议将《实施条例(修订草案)》第十七条第二款修改为:“除法律、行政法规另有规定或者出让合同等另有约定外,通过出让等方式取得的建设用地使用权,可以转让、出租、互换、出资、赠与或者抵押等。”将第四十三条修改为:“以出让等方式取得集体经营性建设用地使用权的,可以转让、互换、出资、赠与或者抵押等,亦可出租,具体办法由自然资源主管部门另行制定。”

来源:微信公众号“中国土地科学”,https://mp.weixin.qq.com/s/rTDBugiCbjnkv0uMM8omGQ 发表时间:2020年5月29日

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