类案思维与法治体检精准化的契合性

“类案”本是我国司法改革语境下的一个重要概念。近年来人民法院大力推进以“让审理者裁判，由裁判者负责”为核心的司法责任制改革，一改过去行政审核下的司法权运行机制，还权于审判组织。这一方面有助于更好地实现公正司法，另一方面在一定程度上也加剧了法律适用不统一的问题。在这样的背景下，为了统一法律适用、实现类案同判，各地各级人民法院都在加强类案管理，创新类案管理机制，这也是社会治理体系和治理能力现代化在司法改革、审判管理领域的具体应用。在这一轮司法改革中，司法公开的力度和工作成效前所未有。最高人民法院已经建成包括中国裁判文书网在内的四大信息公开平台，其中中国裁判文书的上网裁判文书已多达8300多万份。这样的海量信息既是法官从事审判管理和学者从事学术研究的一座富矿，也是律师从事法律服务、企事业单位规避法律风险的宝贵大数据资源。随着信息技术和大数据产业的发展，目前以中国裁判文书网的法律文书为分析对象的法律数据检索应用已经得到高度重视和快速发展，律师和企业的经营管理者获得有关特定企业、特定行业、特定地域、特定经营行为、特定对方当事人的法律大数据报告不仅可行，而且已经非常便利。

在全面依法治国的背景下，“全民守法”已经成为新的法治要求。这里的“全民”不仅包括个人，也包括企事业单位等一切社会组织。开展民营企业法治体检，对于优化营商环境，引导民营企业守法经营、建设社会主义法治国家具有重要意义。《司法部、全国工商联关于深入开展民营企业“法治体检”活动的意见》提出，律师为民营企业提供“法治体检”公益服务的主要任务包括广泛开展法治宣讲、防范处置法律风险、妥善化解矛盾纠纷、健全完善公司治理和研究提出政策建议五个方面。在这一活动过程中，一些地方甚至提出“一对一法治体检”的方案，其目的主要是为民营企业提供更为专业化和个性化的法律服务。实践中，某一企业的问题、困难和风险很可能不是该企业所独有的，而是特定地域、特定行业、特定组织形式、特定时期的某类企业所共有的或高发的。从这一角度而言，在民营企业的经营管理问题上通过对企业的类型化分析和充分利用现有司法大数据资源开展类案检索应用，可以更加有效地实现企业法治体检的精准化。

法治体检中类案检索应用的目标

从类案中选择最佳交易模式。特定交易目标往往可以通过众多交易模式来实现，交易目标与法律关系架构之间是一对多而非一对一的关系。例如从目前交易实践中的案例来看，企业实现融资目标的交易模式至少有十多种。不同类型的企业可能适合采用不同的融资模式，律师在对企业进行法治体检时，可以通过对不同交易模式的相关类案整理，发现融资成本、法律风险和经营风险最低的融资模式。又比如按照目前《公司法》第71条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第17条及以下的相关规定，有限责任公司的股东在对外转让股份时，其他股东在同等条件下享有优先购买权，转让股东与股东之外的第三人确定交易的条件是其他股东行使优先购买权的前提。从最高人民法院就股权转让合同纠纷所发布的公报案例等典型类案的裁判规则来看，其他股东一旦行使优先购买权，则转让股东与股东之外的第三人订立的合同意味着履行不能，转让股东需要承担违约责任。为了规避这一责任风险，转让股东在与股东之外的受让人订立股权转让合同时应该采用合适的交易模式。

从类案中提炼新型交易规则。市场经济是法治经济，同时也是创新经济。对于交易实践中不断涌现的交易模式、交易客体创新，国家的法律法规短时间内往往来不及作出反应。此外对于存在一定争议的新型交易，立法机关和政府基于鼓励创新的理念可能有意地不立即表态，而是采取先“让子弹飞一会儿”的策略。一种新型交易模式究竟是国家鼓励的合法创新还是应予打击的非法交易，单纯从法律法规层面可能根本无法查知。司法机关与立法机关和行政机关则不同，相关的案件不会因为法律法规没有明确规定就不到法院来，法官也不能因为法律没有明确规定而直接拒绝审判。在社会快速发展变化的当下，人民法院事实上获取了越来越多创设规则的权力。司法责任制改革后类案检索运用制度越来越完善，先例判决的示范意义越来越明显，许多带有标志性意义的先例判决完全就是商业交易的“风向标”。例如关于对赌协议效力的一系列判决就足以提炼股权估值调整协议的交易规则，一般认为“海富投资诉甘肃世恒案”确立了投资方与股东之间可以对赌但不得与目标公司之间对赌的交易规则（最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书）。继而在“通联公司与方向公司、久远公司案”中最高人民法院从程序和代表权限瑕疵的角度来认定合同效力和进行责任分配，似乎并不反对目标公司为股东与投资方对赌提供担保这样一种新的交易（最高人民法院（2017）最高法民再258号民事判决书）。

从类案中预知企业经营风险。通过对企业所在的行业、地域、合作方、交易相对方分别进行司法案例的大数据检索，可以了解相关行业、相关地域的企业的整体涉诉情况，也可以了解特定合作企业的涉诉情况，可以对交易模式的安全高效、对经营行为的合法合规、对某类企业或特定企业的偿债能力、信用状况等有一个比较明确的认知，从而尽可能地预知企业将来可能会面对的法律风险。这实际上与律师向企业提供尽职调查服务相类似。只是一般的尽职调查属于有偿服务，服务品质要求较高，服务内容要求比较明确具体。而律师为企业进行法治体检属于公益服务，不可能要求律师们尽到承担有偿服务一样的责任，但进行类案检索并提供有关经营风险的预警建议则完全可行，具备此种检索功能的法律数据库目前已经不少。

从类案中挖掘企业管理漏洞。对一些规模较大的企业集团来说，由于分支机构众多，甚至业务遍及全国，企业运营管理面临更大挑战。通过对本企业过去一段时间和当下涉诉的数据分析，可以准确地查知企业经营管理中存在的漏洞。例如对某企业进行案例检索发现其典型多发诉讼的类型；通过对相关案例做进一步分析，可以发现引发诉讼的主要原因，以及企业在订立、履行该类合同时的典型管理漏洞。例如企业治理结构是否完善、是否存在股东与公司财产人格混同、是否存在比较完善的风险合规审核制度、印章管理是否规范严格、对代理人授权管理是否明确、企业提供的格式合同是否规范严谨等。

从类案中评估企业诉讼风险。企业已经与他人发生纠纷且拟采用诉讼或者仲裁等方式来解决纠纷时，可以通过对待决案件的类案检索来评估诉讼和仲裁的风险。尤其是在当前司法权分散行使的背景下，各地各级法院客观上存在法律适用不统一的现象。因此通过类案检索来分析裁判规则，从而可以准确评估诉讼风险，合理安排诉讼策略，正确选择纠纷解决方式。例如通过对有关违约金的案件进行类案检索便可以发现，合同纠纷中的债务人一旦被债权人诉至法院要求按照合同约定的违约金条款承担违约责任，债务人抱着“有枣没枣打一杆子再说”的心态，都会依据《合同法》第114条第二款主张约定的违约金过分高于违约所造成的实际损失，请求人民法院适当减少。此处的“过分高于”属于不确定法律概念，“实际损失”也往往难以准确计算，因此这一类案件中法官的自由裁量权较大。司法实践中债务人关于酌减违约金的请求大概率或多或少能得到人民法院的支持。因此对于债权人而言，处理这一类纠纷的策略应该是在确保基本挽回所受损失的前提下，如果能够通过适当减少违约金从而与债务人迅速达成和解协议并拿到违约金，就完全不必通过诉讼或仲裁来解决纠纷。

法治体检中类案检索应用的方法

类案检索的对象。除了司法机关和律师常用的以特定类型的案件为对象进行类案检索之外，根据检索对象是针对特定企业或类似企业，法治体检中类案检索应用的方法整体上还可以分为两大类。一是对特定企业的法律问题开展类案分析。特定企业主要是指接受法治体检服务的企业，特殊情况下也可以包括该企业的合作企业、关联企业。对特定企业的类案检索应当在“当事人”检索条项下以该企业的名称为关键词进行，一些比较成熟的法律检索数据库都可以提供此种“高级检索”服务，并自动生成文字版或者可视化表格形式的检索报告。检索报告中可以根据案型、地域、金额、年份对相关案例进一步类型化、具体化。无论是胜诉的案件、败诉的案件还是待决的案件，对企业其实都是值得总结反思的，因为引发诉讼就已经意味着风险和成本的付出。当然，最需要总结反思的还是败诉案件，需要分析败诉的原因究竟是法律问题还是证据问题、是普遍性问题还是仅仅存在于个别企业的特殊问题，在查找原因的基础上探求解决问题的办法。

二是对类似企业的法律问题开展类案分析。类似企业主要是指行业、地域或组织形式等方面与接受法治体检服务的企业及其合作方具有类似性的企业。对类似企业的类案检索应当在“当事人”条项下以行业、地域等作为关键词进行案例检索并生成检索报告。这些企业虽然不直接与需要体检的企业发生交易，但是通过对这些企业的涉诉情况开展类案分析，可以预知该行业、地域或组织类型的企业在交易模式、交易规则、经营风险、管理漏洞等方面的典型问题。

类案的效力类型区分。某一类案件在中国裁判文书网等数据库中能够检索到的类案往往数量庞大，因此需要正确区分不同案例类型的参照效力，其中特别值得注意的有两类。首先，参照效力最高的是最高人民法院审判委员会通过后发布的“指导性案例”。按照最高人民法院有关案例指导工作的规定，各地各级人民法院在审案件与指导性案例相类似的，均应参照指导性案例进行裁判。因此指导性案例中的裁判要点具有相当于“零星”司法解释的效力。其次，最高人民法院成批发布的“典型案例”也具有比较重要的参照意义。人民法院在进行裁判时虽然并不强制要求参照典型案例，但事实上会受到典型案例中的裁判规则或者审判理念的影响。

法治体检中类案检索应用的方式

通过类案宣传开展风险警示教育。一个活生生的案例胜过千万遍的法条宣传或理论说教。随着裁判文书大量上网公开，个案有时存在代表性不足的问题，而类案或者一系列案件的影响力、典型性、说服力则更加充分。就特定企业或企业家所面临的法律问题例如公司治理、劳动用工、对外订立合同、产权保护等，通过检索一系列的典型类案展开宣传，是一种有力的风险警示教育方式。这也符合目前人民法院、人民检察院典型案例发布的习惯作法，最高人民法院、最高人民检察院已经陆续发布依法平等保护民营企业家人身财产安全、涉互联网、生态环境保护、打击侵犯消费者权益犯罪、知识产权纠纷司法保全等一系列典型案例，每一批都由三到十件典型案例组成。这些遴选发布的典型案例是相关类案中极具代表性的案件，案件事实本身社会关注度高，案件的裁判结果具有较大的社会影响，特别值得注意。

向企业提供决策分析。法治体检的最重要目的就是为企业服务。法治体检中的类案检索应用不仅可以帮助企业准确解决当下面临的现实问题，还可以帮助企业未雨绸缪、有针对性地预防将来可能会面临的风险。企业应该与提供法律检索服务的律师充分沟通，妥善使用律师的决策建议。虽然律师以类案检索为基本方法提供的法治体检服务属于公益服务，但是在提供决策分析参考时仍然需要尽到必要的注意义务，确保建议中的信息合法准确，并对在服务中掌握的有关企业的商业秘密承担保密义务。

向国家机关提供建议。民营经济的发展有赖于进一步优化营商环境，有赖于法律和政策方面的更多支持。律师在给企业提供法治体检服务的同时，其实也是在开展调研工作。有关部门一方面应该将参与民营企业法治体检的律师组织起来，整理律师们在参与法治体检活动中发现的问题和民营企业的需求，搭建信息交流平台，开展深入研讨，向立法机关、司法机关和政府提供建议报告；另一方面应该鼓励具备参政议政等特定身份的律师直接向有关国家机关提交优化民营企业法治化营商环境的议案。

来源：人民论坛网，http://www.rmlt.com.cn/2020/0418/577093.shtml 发表时间：2020年4月18日