沈开举:关于《土地管理法实施条例(修订草案)》的几点修改建议
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一、关于建设用地审批权下放后的央地关系问题

无论是国务院《关于授权和委托用地审批权的决定》(以下简称《决定》),还是中共中央、国务院《关于构建更加完善要素市场化配量体制机制的意见》,都明确赋予省级政府更大的建设用地审批权。这应该不是权宜之计,应当看作是一种趋势,既体现了中央“放管服”的改革精神,也是让省级政府更多地承担起统筹区域发展的责任。

国务院《关于授权和委托用地审批权的决定》主要涉及两方面的内容:一是将国务院可以授权的永久基本农田以外的农用地转为建设用地审批事项授权各省、自治区、直辖市人民政府批准;二是试点将永久基本农田转为建设用地和国务院批准土地征收审批事项委托部分省、自治区、直辖市人民政府批准。

以往,由于建设用地审批层级较高等原因,审批周期长、审查环节多、审批效率低等问题不同程度存在,确实不利于重大项目及时落地。通过下放用地审批权,中央政府可以从具体用地审查等微观事务中解脱出来,将更多精力放在宏观政策的制定、国土空间规划的编制以及事中事后监管上。同时,下放用地审批权,可以赋予省级人民政府更大的用地自主权,提升用地保障能力,破解项目用地“落地难”和“落地慢”问题。

本次《土地管理法实施条例》(以下简称《条例》)的修改要全面体现中央和国务院的决定和意见精神,特别是要将中央和地方建设用地审批权的新变化体现到《条例》中去。同时,由于《决定》提出,试点将永久基本农田转为建设用地和国务院批准土地征收审批事项委托部分省、自治区、直辖市人民政府批准。对土地管理法第四十四条第二款规定的永久基本农田转为建设用地审批事项,以及第四十六条第一款规定的永久基本农田、永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的土地征收审批事项,国务院委托部分试点省、自治区、直辖市人民政府批准。首批试点省份为北京、天津、上海、江苏、浙江、安徽、广东、重庆,试点期限1年。国务院将建立健全省级人民政府用地审批工作评价机制,根据各省、自治区、直辖市的土地管理水平综合评估结果,对试点省份进行动态调整。

在试点期限内,这项制度尚处于不确定状态,建议此次《条例》修改延后通过,待一年后视试点情况再作规定。

二、处理好市场与政府的关系问题

这虽然是一个老问题,但也是落实起来十分困难的问题。早在中共十八届三中全会的决定中就明确了正确处理二者的关系原则,既让市场在资源配置中发挥决定性作用,更好地发挥政府作用。这里面一定要弄清楚,在资源配置上起决定性作用的是市场而不是政府。政府的作用中央早就明确了,是经济调节、市场监管、社会管理、公共服务和生态保护。本次《条例》修改稿中还在使用“计划管理”的概念似乎不妥,因为这与我国《宪法》关于“国家实行社会主义市场经济”的规定不符。同时《条例》修改建议中所提的年度用地计划、建设用地指标控制等也是与市场在资源配置中起决定性作用的原则不相符合。退一步说,即便是目前还要搞指标管制,也应按照中共中央、国务院《关于构建更加完善的市场化配置体制机制的意见》,着力增强土地管理的灵活性。一是灵活产业土地用地方式,推动不同的产业探索增加组合产业用地供给;二是灵活土地计划指标管理,城乡建设用地指标使用,应更多有省级政府负责,探索建立全国性的建设用地、补充耕地指标跨区域交易机制。笔者甚至还有一个不成熟的建议,能不能不再搞年度用地计划,而代之以五年计划。这样既能更好地与地方国民经济和社会发展计划相衔接、相匹配,也能避免年年下计划而带来的诸多麻烦和问题。

三、关于土地征收问题

1.明确土地征收中的申请人为建设单位

按照《条例》(征求意见稿)第22条第一款第二项规定:“建设单位持建设项目的有关批准文件,向县(市)人民政府提出建设用地申请。县(市)人民政府自然资源主管部门审查后,拟订农用地转用方案,经县(市)人民政府审核同意后,上报有批准权的人民政府批准;涉及土地征收的,按照本条例规定一并提出土地征收申请;依法应由国务院批准的,由省、自治区、直辖市人民政府审核后上报。法律、法规另有规定的除外。”从规定可以看出,这里所说的土地征收的申请人是指建设单位。但是该征求意见稿第32条第一款规定:“县(市)人民政府完成本条例规定的征地前期工作后,方可提出土地征收申请,按照《土地管理法》第四十六条的规定报有批准权的人民政府批准。”这里的申请人变成了县(市)人民政府。同样的问题在征求意见稿第35条第4款也有体现。尽管土地管理法47条有“县级以上地方人民政府拟申请征收土地的”的表述,但同一部立法中的不同条文对征地申请人的规定应当是一致的,本人认为应当统一到第22条的规定上来。因为,一般情况下,征地的申请人不可能既是建设单位又是县(市)人民政府。无论是土地管理法47条,还是征求意见稿第32条第一款规定的县(市)人民政府的真实身份都应当是征地申请的转送人,其职责是把公益用地申请人的申请呈送有征收权的批准机关。如果县(市)人民政府成了建设用地的申请人,这等于又回到老的《土地管理法》四十三条的规定上去了,与本次土地管理法的修改精神相悖。

2.科学设置土地征收程序

笔者认为土地征收程序的设计应当以审批机关为核心,而不宜以实施机关为核心。征求意见稿设计的土地征收程序是以实施机关为核心的,这等于在土地征收审批机关还没有批准征收之前,实施机关县(市)人民政府就开始发土地征收启动公告、现状调查和社会稳定风险评估;编制征地补偿安置方案;发布补偿安置公告,举行听证;组织有关部门与拟征收土地的所有权人、使用权人签订征地补偿安置协议;对个别未签订征地补偿安置协议的,县(市)人民政府依据征地补偿安置方案和补偿登记结果作出征地补偿安置决定。这种程序设计的缺点非常明显,从顺序上看,等于土地征收决定尚未作出,而土地征收决定已经实施了,实际上导致征收的决定程序与实施程序倒置;从权力配置上来看,这种程序设计极大地弱化了土地征收审批机关的权力,极大地强化了实施机关的权力,导致权力失衡,使审批机关的决策权、监督权流于形式;从行政法律责任上看,土地征收的最大责任人是审批机关,而不幸的是这个最大责任人只到土地征收行为实施的最后阶段才出现;最后,我们再提出一种假设,如果该宗土地最终没有被审批机关批准征收,那么该宗事实上已经被实施机关拿走并进行了补偿安置的土地又该如何处置?是退回还是纳入政府储备呢?提两点建议:一是土地征收一律由审批机关批准后由实施机关实施;二是由批准机关委托实施机关行使审批过程中的部分权力。这样既符合程序正义,名正而言顺,又能兼顾到行政效率。

3.土地征收审批权的行使应当遵守行政许可法的规定

土地征收的审批权是行政许可权的一种,其权力的行使应当受行政许可法的调整,遵守行政许可法的规定。根据行政许可法第十二条第一款第二项的规定:“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”属于行政许可法的调整范围。

行政许可法设计的许可程序是外部程序,而《土地管理法实施条例》(征求意见稿)设计的土地征收审批程序是内部程序,与行政许可法的规定不符,应当按照行政许可法的规定设计行政征收审批程序。

来源:微信公众号“中国土地科学”,https://mp.weixin.qq.com/s/EcofE86T7e8sYMDwjgiV1g 发表时间:2020年5月18日

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