一、问题的由来

当举国上下防控武汉新型冠状病毒感染肺炎疫情进入胶着状态时，2020年2月6日媒体披露了DL政府征用重庆口罩事件，激起了层层涟漪，引起了网络、媒体和社会的议论纷纷。议论焦点主要聚集在DL政府此举到底是征用，还是名为征用，实为截留。这实际上涉及到对DL政府此举行为性质的认定，涉及到对法律规定的征用要件的把握，涉及到我国现行征用法律规范的完善，涉及到应对突发事件的依法治理能力。

二、DL政府征用口罩行为的是与非

（一）DL政府征用口罩行为的有理之所

就媒体已披露的DL政府征用重庆口罩事件的相关信息来看，能够支撑DL政府决定征用口罩的主要理由可罗列为以下五个方面。

1.DL政府作出征用口罩决定具有法律依据。这在DL市卫生健康局出具的《应急处置征用通知书》中表述的很清楚即“根据《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》和《云南省突发事件应急征用与补偿办法》（云政办发【2016】137号）的规定”。

2.DL政府作出征用口罩决定符合《突发事件应对法》属地管理为主的应急管理体制规定。《突发事件应对法》第4条规定：“国家建立……属地管理为主的应急管理体制。”按照这一规定的精神，在严重疫情之下，DL方面如果不想方设法、积极采取有效措施包括以征用手段筹措防疫物资就有失职之嫌，就难以体现属地管理规定所蕴含的担当。正如DL市卫生健康局出具的《应急处置征用通知书》所言：“为切实加强疫情防控工作，经DL市人民政府研究，决定……依法实施紧急征用。”

3.DL政府作出征用口罩决定客观上有现实需要。从现实来看，DL、重庆等地客观上都面临严重疫情，都亟需包括口罩在内的多种防疫物资。正如DL市卫生健康局出具的《应急处置征用通知书》所陈述的：“由于当前新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控形势严峻，我市已处于重大突发公共卫生事件1级响应状态。全市疫情防控物资极度紧缺”。因此，面对燃眉之急，怎么更快更好更有效发挥眼前身边的这些作为防疫物资的口罩的作用就自然成为DL方面手到擒来的选择。

4.DL政府作出征用口罩决定有基于实用主义的感情用事的朴素考量。从DL方面的心理上而言，作为战“疫”紧缺的口罩现在就在眼前，唾手可得，能立竿见影化解燃眉之急，何不就近救急？重庆毕竟离DL远着呢。作为DL父母官从实用主义的感情用事的朴素观念出发，作出征用该批物资决定，其主观上不能不说有为了DL当地着想的一面。

5.DL政府作出征用口罩决定包含有基于危机下明哲自保的先下手意识。在严重疫情这个大难临头之际，每个人的自保是其本能，也是人性的自然表现。DL人也不例外。DL政府就此展现地方父母官的情怀，表现出强烈的地方保护（某种意义而言也契合属地原则），因此先下手为强、后下手遭殃、先占先得、机会难得、机不可失的强人意识、本地优先理念就会强烈波动驱使，助力作出征用该批防疫口罩的决定。

（二）DL政府征用口罩行为的无理之处

就媒体已披露的DL政府征用重庆口罩事件的相关信息来看，DL政府征用口罩行为存在以下无理之处。

1.DL政府作出征用口罩决定看似具有法律依据，实则只是侧重借用相关征用立法规定之名。作出征用决定应具有征用的充分必要性，理由要明确具体，不能笼统含混。而DL市卫生健康局出具的《应急处置征用通知书》仅仅大而化之表明了“根据《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》和《云南省突发事件应急征用与补偿办法》（云政办发【2016】137号）的规定”，并没有列举出所依据的法律规定的条文和具体内容，语焉不详。这说明，DL政府在作出征用口罩决定时对征用立法相关规定在主观认识上既肤浅，也不严肃认真，仅在意征用行为外在的名正，为征用决定披上合法的外衣，以使自己的征用决定让公众至少外在看起来是能够交代的。否则名不正言不顺，无法启动征用。从事后情况来看，的确存在打着依法合法的名号，做着歪解法律的行为，产生了极为不良的社会影响。

2.DL政府作出征用口罩决定看似符合《突发事件应对法》属地规定要求，实则对该规定认识不全，难免出现偏差。《突发事件应对法》第4条规定：“国家建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主的应急管理体制。”这其中属地原则规定确实存在，而据此征用明知同遭严重疫情肆虐的被征方的防疫物资看似有理，实则必然会导致被征方所在地因不能及时获得该批防疫物资而削弱对疫情的防控，可谓顾此失彼。再者，属地原则既有绝对性一面，也有相对性，要辩证统一，不能片面理解。况且，该条文除属地规定要求外，还有统一领导、综合协调、分类管理、分级负责。对这五点中的任何一点都不能偏执。何况，统一领导、综合协调的要求还排在属地管理的前面，为什么不能站在统一领导、综合协调的层面处理问题呢？可能某种程度上也暴露出了DL政府所存在的明显的选择性执法用法，或者只顾其一，不计其余，以偏概全。

3.DL政府作出征用口罩决定涉嫌滥用行政权力。对于处于严重疫情之下的口罩的用处和口罩的严重暂时短缺的事实，DL政府是应知和明知的；对于重庆同处于严重疫情当中DL方面也是应知和明知的。也就是说，被DL征用的该批口罩其实是疫情非常时期重庆用于防控严重疫情的防疫物资，不是平和时期一般物品。DL方面的如此征用行为演绎出了政府征用政府物资、政府征用政府防疫物资（救灾物资）、政府征用政府同样需要立即投入使用的防疫物资（救灾物资）的逻辑、态势与事实，这种冲突不符合行政常识与行政效率，涉嫌重复行政重复管理，涉嫌滥用行政权力，浪费行政资源，也显然违背了征用立法规定实施的根本目的，是对依法行政的严重扭曲。

4.DL政府作出征用口罩决定背离社会常情常理。严重疫情之下，非常特殊时期，可谓国难当头，人人自保，固然无错，但不能只有自保，还应有常情常理意识、社会底线思维、大局观念、责任担当。而不是感情用事，只顾自保。更不能地方保护主义作祟，先下手为强，看似担当，实为作践；看似自保，实为自私。特别是地方政府，更应该是为各方面起到依法办事的模范表率作用。这本身就是对政府实施行政征用是否严谨规范的一种检验和丈量。尽管行政征用是行政法的内容之一，地方政府有征用的权力，但依法行政必然要求依法征用，而法必然包含天理人情、常情常理常识，不容违背。在依法行政的时代不能满脑子实用主义、强人之理、本地优先等丛林认知，这不符合依法治理的时代浪潮。

5.DL政府作出征用口罩决定在征用程序上差强人意。从媒体披露的DL政府征用重庆口罩事件的相关信息来看，DL政府在征用重庆口罩过程中，无论在征的方面和用的方面，其正当程序都差强人意，相当任性。就征的方面而言，一会说该批物品手续不全，一会说对该批物品进行暂扣，一会又决定对该批物品进行征用，并置对方的三番五次的有理有据的争辩与诉求于不管不顾，对于征收补偿更是语焉不详，甚至有不认账之嫌。就用的方面而言，DL政府自征用重庆口罩事发到被媒体披露之后乃至到被云南省政府批评通报，都没能把征用的该批口罩的使用情况向被征用人和社会公众做出有凭有据的合理说明，令社会眼镜大跌。

（三）DL政府征用口罩行为陷入两难情状

由上两种基本不同的认知可见，DL政府在征用重庆口罩事件中有陷入两难的不堪情状。

1.不良后果与良好初衷背离的两难。DL政府透过征用重庆口罩所表达出的积极防控疫情的决心好意不容置疑！只不过不该透过征用重庆口罩的行为来表达。也就是说，DL政府透过征用重庆罩以用于防控严重的疫情，有其好心好意办好事的一面，但其挨批挨骂落埋冤的现实结局佐证其行政不法不当之处。所谓里外不讨好，进退两难。这也揭示出应对突发事件、防控疫情是要有决心和信心，而这决心信心其实来自事前预案，有备无患，不是临时抱佛脚、临时起意、先占取得、先下手为强的乱作为。

2.依法与枉法的两难。DL政府征用重庆口罩看似依法办事，实有枉法之嫌。众所周知，我国立法上确有征用的规定，但政府有关部门在实施征用的时候首先要明白，征用实施要慎之又慎，几率微乎其微，绝不可轻易启动。这体现的是底线思维的制度设计。其次，征用是受到限制的。例如，怎么可以征用明知是用于救灾（本次为防控疫情）的物资呢？怎么可以征用明知是其他地方政府用于救灾（本次为防控疫情）的物资呢？征用的根本目的到底是什么？这难道不应该是征用受到限制的常识吗？再者，《民法总则》第117条关于征收、征用应当给予公平、合理的补偿的规定，实际上是从财产后果的角度再一次对征用进行了制约。

3.行为定性的两难。通过前面的分析，人们可能不经意触碰到了DL政府征用重庆口罩事件的本质：是征用，还是名为征用，实为截留？是不当征用行为，还是无效行政行为？、因为行为性质的不同认定会延及不同的法律后果即是赔偿问题还是补偿问题。

4.善后处理的两难。透过DL政府征用重庆口罩事件，可以看到，一方面，DL政府处理善后拖泥带水，暴露出DL政府对征用后的处置几无认识和预案；另一方面，被佂主体拒绝补偿，要求返还用于防控紧急疫情的口罩。所谓请神容易送神难，征用容易征后难。这再一次敲响了实施征用决定应慎之又慎、不可轻易启动的底线思维警钟。

三、疫情大考下我国征用法律规范完善之反思

DL政府征用口罩事件所引发的次生危机，固然有DL政府自身行为不当的一面，同时也暴露了我国现行征用法律规范存在的深层次不足问题，揭示了抓紧完善征用法律规范的迫切性。只有抓紧完善征用法律规范，才能增强应对突发事件依法治理能力，才能使政府部门走出征用实施的两难境地。

（一）我国现行征用立法主要规定及其存在的不足

就我国现行关于征用的立法规定来看，主要体现在以下几个方面：

1.《宪法》第10条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

2.《民法总则》第117条“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”

3.《物权法》第44条“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”

4.《中华人民共和国土地管理法》第2条“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

5.《中华人民共和国突发事件应对法》第12条“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”和第52条“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资。”

6.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

就上述例举的关于征用的6例立法规定来看，确有不少令人困惑之处。

1.上述例举的关于征用的6例立法规定其实涵盖了我国征用立法规定的主要方面，其中只有第6例即《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定的较为详细，具体列举了征收房屋的6种情况。其他5例规定，从文字上来看，用词用语基本相同；从内涵来看，都过于概括笼统；从操作层面来看，几无操作性可言；从语序上来看，一会表述为“征收或者征用”，一会表述为“征收、征用”，一会表述为“征用”，一会表述为“征收”。有的既规定征收，也规定征用，有的只规定征用，没规定征收，有的只规定征收，没规定征用。人们不禁疑惑：征收与征用能不能等同？（其实，就征收、征用设定的目的、动机、程序、手段、后果等来看，二者并无不同）如果不能等同，两者之间究竟有何区别？

2.《民法总则》第117条“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产”与《物权法》第44条、“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产”之规定相比较其他几例规定，突出的特点就是强调了征用的权限和程序，但遗憾的是就此打住没有了下文。《民法总则》第117条“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产”与《物权法》第44条、“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产”、两者相比较，一个是“公共利益”笼统泛化的表述，一个是“抢险、救灾等”、具体表述，“公共利益”具体化为“抢险、救灾等”显然更接地气，更容易认定，更便于实施。人们由此可能也不禁困惑：征用的权限和程序的具体规定到底是什么？这种宣示性的规定让执法者如何是好？“公共利益”到底包括哪些方面？泛化的“公共利益”如何具体明示列举？

3.从征用的实施主体规定来看，上述例举的关于征用的6例立法规定，有的规定为“国家”，有的规定为“有关人民政府及其部门”，有的规定为“市、县级人民政府”，有的没有明确规定。这看起来是涉及主体，实际上涉及征用权限，而从上述规定中人们其实难以理清楚征用的主体及权限到底是如何具体规范和限制的。

4.征用的法定条件供给严重不足。上述例举的6例规定当中只有第6例具体列举了征收实施应具备的6项刚性条件，而其他5例都没有类似规定，因而，征收、征用具体实施中就难免出现随意性。同时，该规定只做肯定性列举，缺乏否定性列举，即排除那些情况下不可以征收、征用。

5.征用的法定程序规定严重缺失。上述例举的6例规定当中只有《民法总则》第117条“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产”和《物权法》第44条、“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产”中出现了程序二字，体现了对征用程序的关注，但在具体程序规定方面既无片言只语，也无任何制度设计。程序严重缺失，显然背离了程序正义的基本理念，不能不令人困惑。

化解政府征用中的两难处境，关键在于法律对征用规定要进一步具体细化，使政府执法时不再模糊不清、模棱两可、首鼠两端、左右为难、里外不讨好。

1.在相关立法中，凡涉及征收、征用的，应统一按照宪法第10、13条规定进行表述，即统一表述为“征收或者征用”，使“征收或者征用”成为一体不可分割法律专用术语，避免表达与用法上的混乱。这既是宪法权威、宪法至上的内在要求，也是贯彻落实宪法权威、宪法至上的具体体现；从宪法“征收或者征用”的表述来看，征收与征用是并列选择关系，其适用的条件与程序应该完全相同，不应有所区分。正是基于这方面的原因，征收、征用应该等同，不应再刻意加以分立。

2.在《民法总则》《物权法》《土地管理法》《突发事件应对法》等一般法中，不仅要有“征收或者征用”权限和程序的宣示性规定，还应进一步具体细化“征收或者征用”权限和程序，以便有关方面方便判断、遵循、执行、适用。

3.“征收或者征用”的实施主体统一规定为“县级以上人民政府”，也就是说，只有县级以上人民政府才有“征收或者征用”的权限，其他任何主体都不得实施“征收或者征用”。同时，对《突发事件应对法》第12条“……可以征用单位和个人的财产。”和第52条“……必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资。”中的“单位”指向具体化，即“单位”是除政府部门以外的组织。

4.增加“征收或者征用”法定条件供给。在《民法总则》《物权法》《土地管理法》《突发事件应对法》等相关立法中应明确规定：不得“征收或者征用”已明知用于特定防灾减灾、应急救援的设备、设施、场地、交通工具和其他物资；不得“征收或者征用”已明知是其他地方政府用于特定防灾减灾、应急救援的设备、设施、场地、交通工具和其他物资；不得“征收或者征用”其他县级以上人民政府已经“征收或者征用”的物资。如果补充、完善这类规定，DL政府征用重庆口罩的事件可能就会避免。如果不能避免，定性其为截留就不会有争议。同时，在“征收或者征用”肯定性的列举条件规定中应该强调“征收或者征用”是穷尽其他救急方式之后迫不得已的唯一选项。

5.弥补“征收或者征用”法定程序。一是对被“征收或者征用”的财产用途指向应明确和具体化；二是对被“征收或者征用”的财产用专门用语、专门符号进行标准化标识，如二维码、条形码等；三是规定凡财产外在专门标识“突发事件应对物品”的，任何部门不可再“征收或者征用”；四是“征收或者征用”后的补偿应在“征收或者征用”决定中明确规定补偿的主体、标准、时限、具体经办人等程序。完善“征收或者征用”的法定程序与形式，既便于“征收或者征用”识别，又避免误征及政府有关部门发生乌龙，既能够有效厘清“征收或者征用”的边界，也能够切实增强政府应对突发事件的依法治理能力。

来源：北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=114240&listType=1 发表时间：2020年6月16日