石东洋，刘万里：司法公开的程序合法化控制——以庭审公开规范化运行规则设计为中心

国务院发展研究中心

2015-04-11

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摘要：当前，司法改革的一个难点即司法公信力下降甚至缺失，而以司法公开促进司法公正、以司法公正树立司法公信则被认为是提升司法公信力的重要途径。庭审公开作为司法公开的核心内容，理应成为提升司法公信力的着力点。然而，当前的庭审公开实践并未达到其应有价值，在具体操作层面还存在着诸多不足。最高人民法院陆续出台了系列关于司法公开的新举措，进一步放大了现阶段庭审公开存在的问题。庭审公开的问题与其缺乏科学合理的程序控制关系重大，需要我们在司法实践中不断地总结经验，在庭审公开原则的基础上，明确案件公开审理的范围，并制定相关技术规范，将庭审公开置于程序控制之下，使其制度化、规范化、标准化。

当前，我们要面对的问题不是庭审是否要公开，而是庭审如何公开。美国著名法官弗兰克法特曾经说，司法不仅在实质上必须公正，而且在“外观上的公正”也是需要的[1]。庭审公开实践表明，唯有进一步完善当下的庭审公开程序机制，方能架起人民法院与社会公众之间的对话与交流、沟通与联络的桥梁，从而提升法院的司法公信力，实现司法民主和司法公正。　　

一、现状描摹：庭审公开改革之成效及存在的问题

　　“法律之设，目的在于规范社会生活。但因社会生活不断发生变化而法律条文有限，欲以一次立法而解决所有法律问题，实属不能。”[2]庭审公开作为一项程序制度，亦是难以一次性完善，实践中尚存诸多问题。

(一)成绩展现：庭审公开改革之成效

　　随着信息技术的进步发展，为社会公众进一步扩大知情权、表达权、监督权提供了前所未有的条件。依据司法权运行的特点和规律，不断拓展庭审公开的广度和深度，已成为司法改革不可逆转的潮流。近年来，最高人民法院先后发布《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》（2007）、《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》（2009）、《关于司法公开的六项规定》（2009）、《最高人民法院关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》（2013）等司法文件，将庭审公开的多项措施予以细化。

　　各级人民法院按照最高人民法院出台的系列司法文件，相继推出了庭审观摩、法院开放日、电子显示屏直播、网络庭审直播等多种形式，取得了积极的社会效果。一些地方法院也作出了庭审公开的实施细则，进一步规范了该地区的庭审公开工作。据《最高人民法院工作报告（2014）》显示，2013年已建成中国法院庭审直播网，各级法院直播案件庭审4.5万次。对社会公众而言，并没有太大的意愿去参与与自身没有关系的一般性案件，而对于一些影响重大、媒体报道的案件，却表现出极强的参与热情[3]。最高人民法院通过多种媒体直播社会关注案件庭审情况，其中，济南中院通过微博全程直播薄熙来案庭审情况，取得良好效果。

（二）问题呈现：庭审公开运行之现状描摹

　　1.庭审公开现状之案例检视

　　案例：S省Y县人民法院某基层法庭在公开开庭审理原告王某诉被告张某等民间借贷纠纷时，实行庭审现场同步直播。作为一方申请出庭的证人李某在等待法庭传唤的过程中，却通过电话、手机聊天等方式，清楚地了解到庭审现场的具体情形，以至于证人因旁听案件而无法再出庭作证。而庭审进行时，旁听席上的当事人双方的亲友却公然吵骂起来，甚至动手，致使庭审无法继续进行。而此时庭审现场正在法院大屏幕上播放，一时间庭审成为了名副其实的电视剧情景。尽管值班法警、审判人员、书记员及时制止了双方的吵打行为，并依法给予相关人员相应的处罚，然而庭审闹剧却已然传播出去。

　　2.庭审公开运行问题之类型化归纳

　　上则案例是司法实践中庭审公开存在问题缩影的直观体现，可以对庭审公开存在的现实问题予以类型化归纳：

　　（1）意识、理念方面。一些法院对于庭审公开意识不足，其理念和意识仍然停留在应付上级法院制度考核，缺乏庭审公开的信心，习惯于关门办案，对庭审公开存在敷衍应付之嫌。

　　一些法官庭审驾驭能力不强，对自身能力缺乏自信，不敢将庭审过程置于公开状态，害怕出现疏漏与错误，担心被公众“挑刺”。主要表现为庭审秩序混乱，司法礼仪欠缺，庭审程序引导能力不足，庭审控制、应变能力较差。如一方当事人就某一程序性问题提出异议时，法官往往无所适从。

　　一些当事人不愿意公开庭审，认为打官司是件不光彩的事情，担心庭审过程录音、录像后传到网上或者是其他媒体上。个别当事人在网上看到庭审视频后，认为其隐私被暴露，名誉权受到侵犯，于是，无故找到法院，要求对其恢复名誉。

　　（2）制度、规则方面。案件公开选择范围随意性较大。对于案件公开的范围缺乏制度规范，导致司法实践中有的法院对某些案件想公开就公开，不想公开就不公开，多数应当公开审理的案件未能公开，而不适宜公开的案件却公开审理。对于公众较为关注的一些案件未能公开，或者公开程度不够。

　　庭审公开程度不足。庭审过程对社会公众和新闻媒体公开不够，与媒体未能形成良性合作关系。一些公众热于知晓的案件，未能及时全面公开，甚至常常限制媒体记者的采访和报道，以致于部分媒体往往“断章取义”报道事实，而对于产生一定影响的报道，法院则不得已要花费更大人力、物力、财力做案件事实澄清工作。

　　（3）科技、设施方面。庭审公开形式单调。部分法院技术设备落后，庭审公开的传播渠道和传播载体单一，没有安装电子显示屏等先进传播工具，更没能运用新媒体如微信、微博等传播庭审现场。仍局限于仅仅允许社会公众旁听，甚至因为旁听席有限，多数案件往往只能是当事人的亲友参与旁听。

　　部分法院尤其是基层法庭办公设施不完善，未设置专门的证人等待区，导致证人在等待庭审传唤时，存在事先了解案件庭审内容的可能，甚至导致证据失权之后果。

二、效度分析：庭审公开运行问题之成因辨析

　　“对法律制度通常从内在标准和外在标准两个角度进行评价的。对于前者，人们通常称为正义标准，即法律制度本身的内在品质；而对于后者，人们则称为功利性标准，即法律制度在达到某一外在价值目标方面的有用性。”[4]即一项制度本身应当具有正当性和工具性双重价值。庭审公开的正当性价值正是以程序正当理论为依据，是实现实体公正的基础和条件。司法公正是庭审公开最核心的目标价值，庭审公开是保障司法公正实现的一种手段，是其工具属性的最直接体现。而作为实现司法公正的一种工具，首先应当保障其自身运行的正当性和规范性，庭审公开缺少了正当性和规范性也就不会产生当事人及公众信赖的司法产品。

（一）理念效度：庭审公开的价值认识单一化

　　多数法院和法官对于庭审公开的价值认识往往局限于司法监督功能，即庭审公开可以有效地遏制司法不公和司法腐败。单纯的自律不足以有效遏制司法公正与司法腐败，实现司法公正、司法廉洁的重要环节是权利受到规则的有效制约[5]，而司法权力受制约的最好途径是司法公开，即阳光审判。

　　最高人民法院出台的《关于司法公开的六项规定》，对于司法公开的目的阐述为“保障人民群众对人民法院工作的知情权、参与权、表达权和监督权，维护当事人的合法权益，提升司法民主水平，规范司法行为，促进司法公正。”不难看出，最高人民法院对于司法公开的价值主要归纳为：保障社会公众对法院的监督权，提升司法民主水平；促进司法公正，维护的公众合法权益；规范司法行为，提高司法公信力。

　　司法权在国家政治结构当中的弱势地位是法治欠发达国家的普遍状况，理论上看，这似乎是由司法权本身的性质和功能设置决定的[6]。而司法公开的另一重要价值恰恰体现在司法权的强化上。正如有的学者所论，从更一般的意义上，司法、媒体、公众之间主要是一种正向关系——司法公开的目标则是培养这种正向关系：通过司法公开的策略强化司法权[7]。即将审判活动置于公众的监督之下，以从程序和实体方面减少外部因素如权力、人情对法官的影响，为法官办理案件提供有利的办案环境，进而达到强化司法权的目的。

　　当然，试图通过司法公开与司法权强化之间发生正向化学反应，还需要法院以司法公信力为根基，而司法公开一个重要功能即提高司法公信力。因此，从强化司法权这一理念来理解庭审公开的价值，法院和法官则应当主动适用庭审公开程序。

（二）制度效度：庭审公开缺乏程序化控制

　　“规则和秩序本身是一种生产方式的社会固定形式，因而使它相对地摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的形式。”[8]庭审公开程序必须以制度固定下来才能形成为长效机制。近年来，最高人民法院先后出台了系列文件，为庭审公开明确了改革思路和原则，但该些文件也存在些许不足（见表1）。

　　表1 2007—2013年最高人民法院发布的相关文件

　　当前，我国法院系统已经在多个层面建立起庭审公开制度，其基本框架已经架构，但是，还有不少地方有待细化。如关于庭审公开案件范围缺乏制度性规定，三大诉讼法中均有关于“涉及国家秘密和个人隐私的案件不公开审理”的类似规定，但是尚没有关于“涉及国家秘密和个人隐私”的具体认定标准，导致司法实践中庭审公开范围不尽统一。另外，能否赋予当事人关于庭审公开的程序选择权，即是否允许当事人合意决定不公开审理，也没有相应的法律文件予以明确。

（三）科技效度：庭审公开的硬件设施有待提高

　　新媒体时代的今天，特别是微博、微信等自媒体的出现，能为庭审公开提供更加丰富的传播渠道和载体，使信息无孔不入。这种技术革命将消除所有形式的等级，无论政治的、经济的还是社会的[9]。然而，一些法院没有设置庭审公开的即时直播设备，如安装电子屏，没有开通微博、微信、新闻客户端等，未能通过新媒体方式尽早传播真相，导致法院在一些案件上丧失把握舆论引导的主动权。如邓玉娇案、刘涌案等，事实真相相对简单，但是社会认识却存在较大分歧，原因不外乎法院没能第一时间公布真相，掌握舆论发言权。

　　一些法院没有设置专门的证人等待室，这在基层法庭显得尤其严重。一般情况下，证人到审判庭之前不会被要求将手机等通讯工具上交，因此，其出庭之前的随意性较强，这就有可能存在证人证言丧失客观性的情形，如前述案例中，证人在传唤进入审判庭之前能够通过多种渠道了解案件的庭审情况。

三、制度兼容：庭审公开的多维保障

　　任何制度创制都是归纳的选择，而非演绎的结果。也就是说制度的选择只能是更好的选择而不是最好的选择[10]。庭审公开制度的完善也不可能是一蹴而就的，而是需要与当前司法背景结合并适度修正，从理念更新、技术保障、范围限制、媒体如何参与等多方面予以考量，以达到解决当前庭审公开现实问题之目的。正如达马神卡所述：“改革的成败主要取决于新规则与某一国家的特定管理模式所根植于其中的文化与制度背景的兼容性。”[11]

（一）意识维度：庭审公开之观念转变

　　从思想上和工作理念上认识庭审公开的重要性和必要性，是庭审公开顺利进行之关键。转变理念要求法院和法官在对待庭审公开的态度上不是消极应付，而是积极主动。转变理念则要求法院和法官能够认识到庭审公开的功能，并且自觉地提高自身能力，以能够达到庭审公开之要求。

　　1.裁判者作为法院的主体，应当明确庭审公开并不是对法官审理案件的干涉，而是对依法独立行使审判权的强力保障。法官对庭审公开必须充满自信，克服排斥、抵触心理，切实尊重当事人的主体地位，充分保障社会公众知情权与监督权，方能树立司法权威。

　　庭审公开程序的良好运转,离不开一支高素质的法官队伍，因此，法官必须全面认识庭审公开之功能，自觉树立庭审公开意识，改变过去埋头办案的习惯，提高公开的胆识和魄力，敢于主动接受公众的监督。而这种勇气和信心源自于法官自觉提高业务素养、驾驭庭审的能力以及紧急情况下的应急处置能力。

　　2.法院应当转变观念，实现法院权力本位向公众权力本位过度。法院作为庭审公开的主体，必须从理念和意识上重视并认真落实庭审公开制度，改变过去的关门办案思维，而不能仅仅停留于将其作为上级考核的一项指标，使审判公开流于形式。法院应当通过转变庭审观念，达到以公开增强公正之默契。

　　3.加大人才培养力度，提升公开成效。法院应当提高认识，着力培养法官的公开意识。法官指挥之道在于合法、及时、恰当、清晰、果断，为诉辩者搭建公平高效的竞争平台，合理分配机会均等的攻防利益[12]。其一，省、市级法官培训学院应当定期组织一线法官开展培训，培训的内容则应侧重于法官庭审的指挥之道，即通过培训达到提升法官驾驭庭审能力之目的，以满足庭审公开之需求。培训方式可由庭审经验丰富的法官讲课以及观摩庭审等方式。其二，法院内部可以定期举行庭审评比活动，对于庭审效果较好的法官，可以给予适当的物质奖励，而对于庭审控制较差的法官，则应提出批评建议，并针对问题要求其限期纠正，杜绝类似问题的重复性出现。

（二）科技维度：庭审公开之物质保障

　　技术的进步为庭审公开提供了更加丰富的载体和渠道，为公众获取司法信息提供了更多便利。为此，法院应当更加积极地推进信息化建设，运用先进技术手段，形成庭审公开的系统保障。

　　1.加大物质投入，建立科技法庭，并充分发挥其效能。科技法庭能够打破时间和空间因素对庭审活动的限制，最大程度满足庭审过程公开、公正、高效、真实、透明的要求[13]。科技法庭作为庭审公开的一种新型技术手段，具备同步录音录像、同步记录、同步显示庭审记录的功能，在最高人民法院的推行下，其一经出现即受到全国上下各级法院一致重视，但是，使用过程中仍不乏存在各种问题，如录音质量较差、自动化程度相对较低、法院之间信息暂时还无法共享，这些问题都极大地影响着科技法庭的功能。因此，应当通过各方努力，加大物质投入和技术支持，进一步落实并完善科技法庭之于庭审公开的效能。法院系统应当建立科技法庭设施的使用率考核机制，以鼓励和督促各级法院提高科技法庭的使用效率。

　　2.紧跟时代步伐，创新庭审公开方式。随着庭审公开的全面深入，传统的庭审公开方式已经不能满足公众对于司法信息的需求，创新庭审公开方式成必经之路。尤其是新媒体时代，人人拥有“麦克风”，信息的传播、意见的表达和情绪的宣泄变得空前容易[14]。新媒体日益成为庭审公开的重要传播渠道，深刻把握社会公众的信息需求规律，创造并利用好多元化的庭审公开新型载体日趋重要。最高人民法院已经率先垂范：2013年人民法院报官方微博和最高人民法院官方微博先后开通，“全国法院微博发布厅”亮相新浪。2013年底，最高人民法院又在腾讯开通微信，最高人民法院网入住搜狐新闻客户端。而济南市中级人民法院通过微博发布薄熙来案庭审现场及具体细节，更是将庭审公开推向新的高潮。建立法院官方网站，并通过其传播庭审亦成为一种新的传播形式。另外，法庭外应当设置专门的证人休息室，避免证人旁听审讯和串供。

（三）媒体维度：庭审公开之范围拓展

　　伴随着庭审公开改革的全面深入，新闻媒体日益成为庭审公开的重要途径，以新闻报道、庭审直播等方式满足和保障社会公众的知情权。法院应当主动敞开大门，摒弃司法神秘主义，保障新闻媒体的监督。司法独立与和新闻自由两种理念看似基本价值冲突，实则完全可以通过完善相关立法实现司法与媒体的良好合作关系。

　　1.完善媒体关于案件报道的相关法律制度。允许媒体报道案件相关情况是新闻自由价值的体现，亦是司法民主化的彰显，但是，立法必须为媒体的报道划定严格的界限。其一，新闻媒体应当指定具有一定法律素养的专门人员从事案件的播报工作，避免对司法活动的“断章取义”，造成不必要的误解，防止可能影响司法独立的报道流出；其二，规范新闻媒体介入司法过程的时间，建立“禁止对正在进行的审判加以评论”的规则；其三，新闻媒体应当加强自律，扫除有偿新闻等腐败现象，坚持客观公正的原则对案件进行评论，做如实报道，避免带有倾向性的预测[15]。媒体不能试图通过舆论报道影响法官的判决，否则，将要承担刑事责任。

　　2.法院应当为媒体的自由报道创造便利，主动放下身段与媒体“交朋友”，显示出司法对媒体的报道的尊重与开放。其一，建立案件新闻发布中心，制定新闻发言官制度。法院应当主动发布案件相关信息，抢占话语权，避免案件评价偏颇；其二，设立媒体专席或者媒体工作室，为其报道提供相关案件材料，但禁止媒体在法庭内拍照、录音和录像。

四、程序控制：庭审公开规范运行之制度设计

　　没有公开就无所谓正义[16]，作为正义的裁判者，司法活动应当将公开作为亘古不变的底线。全面公开已经成为司法公开的一项原则，公众对于司法公开的重视程度越来越高，庭审公开的范围也在不断扩大，司法机关与社会各界已经将推进司法公开作为共识和着力方向，这无疑是社会法治化发展之必然趋势。然而，坚持庭审公开的原则并不意味着毫无保留地公开，庭审公开的限制性因素不能忽略。庭审公开的范围应当在多大程度上受到限制，是实现庭审公开的程序化控制不能回避的话题。

（一）当事人因素：程序选择权之限制

　　一项法律程序是否具有程序正义所要求的价值，应当看它能否使那些受程序结果影响的人们得到了应得到的待遇，而不是看它能否产生好的结果。这种程序上的正义是一种“过程价值”，它体现在程序的运作过程中，是程序本身正义性的价值标准[17]。庭审公开与否的程序选择权是在诉讼活动中允许当事人双方自己决定案件的具体审理程序是否适用庭审公开程序，即允许当事人合意决定案件是否公开审理。

　　关于能否允许当事人双方合意决定庭审程序，即赋予当事人庭审公开与否的选择权，邱联恭先生认为，依程序选择权之法理，在不特别有害于公益范围内，应当允许当事人合意选择不公开审理方式；日本学者上原敏夫、竹下守夫虽然不是基于选择权之法理，但是在结论上也认为应允许当事人合意放弃公开审理[18]。我国法律对于当事人合意决定庭审程序尚没有明确的规定，但在《民事诉讼法》第157条第2款却作出当事人双方可以约定适用简易程序的规定，在一定程度上赋予了当事人程序选择权。

　　正如梅因所述：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接洽处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”当前，国家在制度层面上确立司法公开原则有着特殊的社会意义，通过司法公开可以起到法治宣传教育，增强公众法律意识的作用，同时，还可以通过保障公众的知情权创造公众对司法活动进行民主监督的条件。而从尊重当事人程序主体地位的层面上考量，司法公开是当事人程序请求权的一项重要内容，系私权范畴。在诉讼法学由职权主义向当事人主义侧重的今天，立法层面上确有必要赋予当事人基于自身利益之虑行使程序选择权。

　　正如哈贝马斯所述：社会的合理性问题要通过人的行为的合理性来解决，主要是通过人的交往行为的合理性来解决[19]。在考虑完善我国关于当事人合意决定庭审程序时，应当允许当事人协议不公开审理，而又要对当事人协议不公开审理的范围予以限制，否则将会影响司法公开制度发挥其应然功能。对于当事人庭审程序选择权的范围予以限制，是由程序法本身之属性决定的，因为在程序的适用上除了关系当事人的私人利益以外，还关系社会的公共利益和国家利益。可以参照现行《民事诉讼法》第13章的相关规定，将适用简易程序审理的部分案件如小额诉讼案件原则上应当允许当事人合意决定不公开审理。

（二）公众因素：案件公开范围之限定

　　“现阶段研究中国的司法权问题，必须且不能不将司法权的监督和制约问题摆在中心位置。”[20]庭审公开的最大功能在于实现社会公众对司法权的监督和制约。而对于一些涉私密案件，在满足公众知情权的过程中侵害个人隐私、商业秘密以及国家秘密的风险会骤然增大，因此，在实现庭审公开功能与私权保护之间寻找平衡点成为必然。

　　庭审公开的直接对象应当是当事人，司法公正与否决定着其正当权益能否得到有效保护。庭审公开制度的设立初衷是保障当事人受到法院的公正对待，对社会公众公开也应当是围绕维护当事人的程序性权利和实体权利这一原则。因此，在强调庭审需要面向社会公众公开以达到司法监督、教育引导等目的的同时，还应当注意保护当事人的隐私、商业秘密和国家秘密。庭审过程总会出现当事人的通讯方式、身体状况、财产状况等大量隐私，而庭审公开则会导致当事人的隐私遭到泄露，隐私泄露可能导致当事人的人格尊严和社会形象受损。涉及国家秘密的案件，一般事关国家安全、经济安全、社会稳定和国家利益，一旦泄露国家利益即有可能遭受损害。《民事诉讼法》第134条也作出了将个人隐私和国家秘密排除庭审公开范围的规定。

　　在设置庭审公开程序时，应当将涉及个人隐私及国家秘密的案件排除于庭审公开范围，且两者的庭审程序也应当有所差别。其一，对于涉及隐私的案件，应当依据庭审程序之正当性原理，通过法院行使释明权并权衡当事人陈述意见的方式，决定庭审是否公开。其二，对于涉及国家秘密的案件，应当对相关信息予以屏蔽，确保国家秘密不被泄露。

（三）裁判者因素：司法权威受损之救济

　　将现场请进法庭，使得法官在接受监督的同时，也就变成了一幕幕喜剧的演员，司法的权威性换言之就是司法的脱俗性，如果司法成了戏剧舞台，法官成了民众的谈资，司法也就无权威性可言了[21]。现阶段，我国法官素质参差不齐，将所有法官承办的案件均实行庭审公开，将会因部分法官对于庭审驾驭能力欠缺导致庭审秩序混乱，甚至庭审失控，导致司法权威严重受损。

　　当庭审公开导致司法权威受损时，必须有所取舍，亦或是价值衡量。是等到法官整体素质全部提高时再实行庭审公开，还是通过付出可能出现的司法权威受损之代价，来换取司法公正的尽快实现，现有的司法政策已经给出了明确的答案。因为庭审公开有能力提升之功能，即庭审公开将有利于形成更为直接、有效的倒逼机制，促使法官在实践中更加注重提升自己的庭审驾驭能力、事实认定能力、法律适用能力，接受社会公众的审视和监督，以更高的司法水准适应庭审公开的需求。

　　然而，针对现阶段部分法官的司法水平难以达到庭审公开要求问题，可以通过有针对性的培训予以解决。而对于个别庭审现场确实出现混乱场面，如前述案例所述，可以通过技术手段如切换电子显示屏或者科技法庭屏蔽等方式，以减少司法权威受损之影响。而对于行为人存在扰乱庭审秩序、哄闹法庭等行为的，则可以通过官方网站、微信、微博、新闻客户端信息发布等方式及时向社会公众公布处理结果。

五、结语

　　“作为社会系统的组成部分，任何社会设置都必定是要发挥其特定功能，从而使得社会系统均衡有效地运行”[22]，庭审公开制度亦是如此。庭审公开的价值从来不仅仅体现在个案的程序正义之中，更体现在对整个社会的法治传递上，即通过庭审公开让公众作出司法活动文明与否、公正与否的直观感受与判断。庭审公开的程度是一个国家是否是民主法治国家的重要标志，是现在诉讼构架的重要组成部分。庭审公开是攻克司法改革一大难题即提升司法公信力的关键，因此，我们应当从解决并完善庭审公开现有机制的诸多问题出发，构建一种具有正当性的程序规则，以实现司法正义。

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