2020年2月24日，全国人民代表大会常务委员会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），该《决定》补足了现行野生动物保护法律的漏洞。但《决定》在规范上，存在食用动物范围狭窄，食用以外的用途待解释，难以参照适用现有法律等问题；在执行上，又存在执法资源分散、禁补分离、过度执法引发反作用等问题。有必要及时出台细则完善《决定》，将禽畜遗传资源目录扩充为安全驯养动物目录，由国务院野生动物主管部门对非食用性用途作解释，通过禁止猎捕和驯养目录明确执法重点，规定相关法定处罚幅度，明确贫困地区的补偿和转型资金由中央财政承担。

目次

一、全国人大常委会关于野生动物的《决定》的特征

二、《决定》在规范层面的问题

三、《决定》在执行层面的问题

四、完善《决定》须出台细则

2020年2月24日，全国人民代表大会常务委员会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），《决定》一经出台，得到了不少正面回应，舆论普遍认为《决定》补足了现行野生动物保护法律的漏洞，有利于从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险。

但是，随着《决定》步入执行阶段，由于各地人大对其中的不少原则性条款认识不一，在出台地方性规定后，各种争议此起彼伏。[1]为避免各地执行上的出入，全国人大常委会或国务院有必要及时出台细则，从而让决定的得以有效贯彻实施。

全国人大常委会关于野生动物的《决定》的特征

总体上，全国人大常委会关于野生动物的决定是对现有野生动物保护法的修订，不仅升格了禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的法定处罚，还对立法中的野生动物利用范围做了限缩，如全面禁食保护名录外的天然和驯养陆生野生动物，将食用动物范围限定为畜禽遗传资源目录，非食用性用途限于科研、药用、展示等特殊情况；同时规定健全执法体制，并要求地方政府对受影响行业进行转型和补偿。

1、升格法定处罚

《决定》第1条规定，凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。对违法者，在现行法律规定基础上加重处罚。现行立法主要禁止猎捕、交易、运输的是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，对于保护名录以外的动物，相关非法猎捕包括没有狩猎证，或在禁猎区、禁猎期猎捕野生动物的行为，而非法交易和运输主要指没有取得野生动物人工繁育许可证或经营许可证，或者未取得检验检疫合格证明，仍从事相关经营活动的行为。对于这些现行立法已禁止并处罚的行为，按照《决定》的规定，要在原有处罚基础上升格。

2、全面禁食天然和驯养陆生野生动物

《决定》第2条规定，全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。值得注意的是，《决定》不但禁食国家重点保护野生动物，而且禁食保护名录外的野生动物；不仅禁食野外自然生长的陆生野生动物，还禁食人工繁育的陆生野生动物；仅保护名录外的水生野生动物不在禁食之列。

全国人大常委会法工委经济法室副主任杨合庆对该条作了说明，他说：现行野生动物保护法重在野生动物的保护，禁食的法律规范限于国家重点保护野生动物和没有合法来源、未经检疫合格的其他保护类野生动物。对“三有”类野生动物（即“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”）和其他非保护类陆生野生动物是否禁止食用，野生动物保护法和其他法律没有作出明确规定。这是一个制度短板和漏洞。

从这次疫情防控以来的舆情和反映看，各方面普遍赞同全面禁止食用野生动物。决定在野生动物保护法的基础上，以全面禁止食用野生动物为导向，扩大法律调整范围，确立了全面禁止食用野生动物的制度，从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险。[2]

3、食用非国家保护的野生动物参照现有法律规定处罚

按《决定》第2条的规定：对食用人工繁育的陆生野生动物、非国家重点保护陆生野生动物行为，参照适用现行法律有关规定处罚。现行《野生动物保护法》第30条规定，禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。第49条规定，违反本法第三十条规定，食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《中华人民共和国刑法》第241条规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

4、食用动物范围以畜禽遗传资源目录为准

《决定》第3条规定，列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽，适用《中华人民共和国畜牧法》的规定。国务院畜牧兽医行政主管部门依法制定并公布畜禽遗传资源目录。

目前，畜禽遗传资源目录包括比较常见的家畜家禽（如猪、牛、羊、鸡、鸭、鹅等），还有一些动物（如兔、鸽等）的人工养殖利用时间长、技术成熟，也被归入家畜家禽，对其养殖利用包括食用等，适用畜牧法的规定进行管理，并进行严格检疫。

5、非食用性用途限于科研、药用、展示等特殊情况

《决定》第4条规定，因科研、药用、展示等特殊情况，需要对野生动物进行非食用性利用的，应当按照国家有关规定实行严格审批和检疫检验。国务院及其有关主管部门应当及时制定、完善野生动物非食用性利用的审批和检疫检验等规定，并严格执行。

目前，对于野生动物非食用性用途，已有许可证管理，比如猎捕科研用的野生动物，需要特殊狩猎证；开办动物园需要野生动物经营利用许可证；将野生动物制品制作成中药材，除了野生动物经营利用许可证以外，还要药品生产许可证或医疗机构制剂许可证。不过，野生动物经营利用许可证的许可范围不限于上述类型，还包括宠物、皮草加工、乐器制作等用途。

6、健全执法体制

《决定》第6条规定，各级人民政府及其有关部门应当健全执法管理体制，明确执法责任主体，落实执法管理责任，加强协调配合，加大监督检查和责任追究力度，严格查处违反本决定和有关法律法规的行为；对违法经营场所和违法经营者，依法予以取缔或者查封、关闭。目前，对于陆生野生动物的管理，主要由隶属于自然资源部的林业和草原局负责；水生野生动物的管理，由隶属于农业农村部的渔业渔政局负责。

市场监督管理局基于对市场的一般管理权，也有权对野生动物的交易进行管理。一旦发现刑事案件，如经营国家重点野生保护动物的，就应移交公安机关管理。对于野生动物的进出口进行监管的主要是海关和出入境检验检疫局。从国内执法力量上看，林草局和渔业渔政局不如市场监管局，故而在实践中，市场监管局在野生动物违法交易查处中发挥主要作用。对于其他环节，如猎捕许可、人工繁育许可、经营利用许可、非法运输等，林草局和渔业渔政局的作用较突出。

7、地方政府为受影响行业转型和补偿的主体

《决定》7条规定，国务院及其有关部门和省、自治区、直辖市应当依据本决定和有关法律，制定、调整相关名录和配套规定。国务院和地方人民政府应当采取必要措施，为本决定的实施提供相应保障。有关地方人民政府应当支持、指导、帮助受影响的农户调整、转变生产经营活动，根据实际情况给予一定补偿。值得注意的是，尽管中央政府和地方政府都是执行保障主体，但是受影响行业的转型和补偿责任，主要由地方政府负责。

《决定》在规范层面的问题

从规范角度看，关于野生动物的决定存在诸多问题，如食用动物范围狭窄、食用以外的用途待解释、参照适用现有法律难等。具体来看：

1、禽畜遗传资源目录存在局限性

《决定》的思路：采取以《禽畜遗传资源目录》为标准的正面清单管理，扩大家畜家禽的范围，但随之带来的问题是：《禽畜遗传资源目录》挂一漏万，对有成熟检疫技术，能确保食用安全的驯养动物产业造成误伤。具体来看，该目录的局限性主要表现在两方面：

其一，不属于“畜禽”的两栖类、爬行类动物及生物科目界定模糊的动物等不在其中。《决定》将动物简单分为“陆生”和“水生”，但很多动物不能单一归入“水生”或“陆生”的范围，如水陆两栖动物、爬行动物，前者的代表是蛙类，后者的代表是鳖类、龟类。目前，为贯彻全国人大常委会决定，地方人大已经密集发布禁食野生动物的地方性法规草案征求意见稿，已引发争议。[3]

其二，已转变为家畜家禽的驯养动物未能纳入其中。很多本该归入家畜家禽的动物之所以被认定为野生动物，是因为其人工繁育需要林业主管部门发放“野生动物人工繁育许可证”。实际上，很多野生动物经过多年的人工繁育，有了相当大的养殖规模，并具备成熟的养殖技术和检疫技术，完全可以归入家畜家禽，进而纳入畜牧业管理，养殖户也应获得农业主管部门发放的“畜牧养殖经营许可证”。

但由于历史上形成的“农林分立”的归口管理，这些早已事实“脱野”的驯养动物，并未及时从林业部门的《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》中除名，顺利进入农业主管部门的《畜禽遗传资源目录》，导致合规的家畜家禽只有屈指可数的十几种动物。《决定》全面禁食野生动物，若国务院农林主管部门、地方人大常委会不能让这些高度驯化的动物在规范层面“脱野”，就必将对相关产业造成误伤。

2、食用以外的用途有待解释

《决定》将非食用的野生动物利用范围限于科研、药用、展示等特殊情况。如果我们将这个“等”字解释为“等内等”，那么食用以外的利用范围将只有“科研、药用、展示”三类。如此解释必然对相关的皮草业、宠物业、乐器业等多个行业造成沉重打击。

仅以海宁皮草行业为例，其2016年产值就高达957.26亿元。[4]另一个庞大的产业是宠物业，第一财经商业数据中心发布的《2019宠物消费生态大数据报告》显示，2018年中国养宠家庭数量为9978万户，5年里同比增长43.9%，2018年中国宠物行业市场规模达到了1722亿元，为五年前市场规模的3倍之多。其中年轻人为主的单身人士更偏好观赏龟、鸟类等宠物。[5]

此外，乐器行业也会受到冲击，最典型的是二胡产业，每年需要超过4万张蟒蛇皮，并且随着学二胡的人越来越多，需求量不断增加。[6]药用属于被列举的合法用途，但是很多驯养动物其实是综合利用，单一使用，其效益也将难以维持。譬如：梅花鹿的角可以制作鹿茸，鹿茸是一味中药，但是如果单纯取鹿茸，而不利用鹿肉，那么该产业将难以维持。上述产业规模很可观，如一夜禁掉，会带来多少企业破产，多少工人失业？

3、现行立法的禁食条款难以被参照适用

《决定》第2条规定：食用非国家保护的野生动物参照现有法律规定处罚。如何理解“参照适用”？德国著名法学家卡尔.拉伦茨认为：规范类参照是一种法定的类推适用。类推适用是法律对于Ｂ事件没有规定，而对与Ｂ事件相似的Ａ事件有规定，故类推出Ａ事件所适用的法律规定亦适用于Ｂ事件。[7]既然参照是类推，就要首先考察被参照的《野生动物保护法》及相关法律规定，然而结合《决定》的规范，判断一下两者的适用情形是否可以类比。

显然，现行《野生动物保护法》和《刑法》只禁止食用保护名录以内的野生动物，不禁止食用保护名录以外的动物。假如《决定》要类推适用现有法律规定，禁食保护名录以外的动物；就必然要确立一个基本前提：保护名录内外的野生动物类似。该前提成立吗？笔者以为很难成立，理由是：保护名录内的动物都是珍贵濒危动物，名录外的动物还没有达到珍贵濒危的程度，两者不具有相似性，无法进行类推，自然也谈不上“参照适用”。

而且不管是刑法也好，还是行政处罚，都遵循处罚法定主义原则，即不能在处罚的实体要件和相应的处罚幅度不明确的情况下，类推适用现有处罚性条款。在刑法领域，处罚法定主义原则体现为罪刑法定原则，而在行政法领域，则体现为行政处罚法定主义原则。上述原则是法治国家基于法律保留、法律明确性原则及制度保障，当然不可或缺的一环。[8]

事实上，贯彻《决定》的经济特区法规《深圳经济特区全面禁止食用野生动物条例》（草案征求意见稿）[9]也未参照现行立法，而是另起炉灶，直接从金额上规定了罚款，与《野生动物保护法》中按价值计算罚款的规定不同。处罚主体中没有野生动物保护部门，而只有市场监督管理部门。当然，深圳市人大常委会更无法“参照”刑法规定产、销、食保护名录以外的野生动物的刑事责任。设想一下，如果参照刑法，对于非法食用驯养的非重点保护动物，就算按照非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪处，到底算什么情节，怎么量刑呢？

《决定》在执行层面的问题

从执行层面看，如果执法部门不区分重点和非重点保护动物，那么可能面临执法资源分散的问题；而不及时扩充可食用驯养动物名单；则可能产生与立法者意旨相悖的效果；至于中央下禁令，地方政府补偿的规定，可能让一些贫困地区面临执行难。

1、放弃突出重点原则造成执法资源分散

如果在执行《决定》时，不区分重点和非重点保护动物，必然分散保护珍贵动物的有限执法力量。我国现行《野生动物保护法》的立法原则是“普遍保护、突出重点”[10]，按此原则，立法建立了分类分级的保护体系：国家重点保护动物，其中分为一级保护野生动物和二级保护野生动物；地方重点保护动物，由省级人民政府确定；有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，俗称“三有动物”。国家重点保护野生动物名录报国务院批准公布，每5年根据评估情况对名录进行调整。“三有动物”由国务院野生动物保护主管部门制定、调整并公布。

分类分级保护，是各国野生动物保护立法通例，[11]我国于1993年加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》（Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora）也通过三个附录对濒危物种作了列举。目前，尚找不出一国的立法将所有野生动物都纳入保护范围。实际上，即使没有纳入政府的保护名录，一般野生动物也是受保护的，比如猎捕保护名录外的野生动物，依法也要获得狩猎证；在一定区域设立禁猎区（期）、禁渔区（期），在该区域或期间不得猎捕任何野生动物。

但是，政府资源毕竟是有限的，不可能对所有野生动物都采取严格的保护措施，否则必然力有不逮，也无法集中资源保护那些珍贵、濒危的野生动物。现今，对于国家重点保护野生动物的监管，主管部门如林业和草原局、渔业渔政局都力有不逮，更不用说全面禁止各类野生动物的商业性人工繁育和经营了。更大的难题是：如果要真的达到禁止的效果，就必须对野生动物及其制品的消费者进行监管，由于消费者的范围极其广泛，依靠现有的极有限的执法资源，基本上等于撒胡椒面地执法，不仅效果不彰，还可能将保护国家重点保护动物的资源分散了。

2、禁补分离给贫困地区造成执行难

全面禁食野生动物的决定是由全国人大常委会做出的，是一项中央政府的禁令，但是按照《决定》，地方政府是补偿和转型的责任主体，造成“禁”与“补”分离。野生动物驯养和经营关系万千相对人的生计，如今将相关许可撤回，若无足够的资金予以补偿，就不符合《行政许可法》所强调的信赖保护原则，也就必然使得《决定》难以落实。经过多年发展，特种养殖及相关行业的规模已十分可观。

据统计，2016年我国貂、狐、貉、茸鹿、珍禽、宠物等饲养总量21.6亿只（头），占世界特种动物饲养总量的66%左右，产业总经济价值为3600亿元，在我国农业经济发展中发挥了重要作用。[12]而且相关的上下游产业，如上游的疫苗、育种、饲料行业，下游的皮草、宠物、餐饮行业，产值更不容低估。

还应特别注意的是：目前，特种养殖和经营一般在欠发达的农村、山区较为盛行，当地政府财政薄弱，甚至要其财政本身要依赖相关产业，要让他们放弃支柱产业，并依法对撤回许可造成的财产损害给予补偿，必是难上加难。而且，很多相对人本来实现了脱贫，在撤回后，很可能返贫，如何帮他们再谋生路，也是摆在政府面前的大问题。[13]中央政府若不能对这些财政薄弱的地方政府给予财政支持，将使得补偿和转型难以执行。

3、不及时扩充安全驯养名单可能引发多重反效果

如果按照现有的《畜禽遗传资源目录》执法，禁止驯养和食用那些规模不小的事实“脱野”的动物；就可能引发与立法者意旨相悖离的结果。在当前疫情肆虐之际，执法部门以高压态势全面封禁包括合法特种养殖产业在内的各类野生动物经营，是可以取得明显成效的；但是随着疫情退却，一些名录外的驯养动物市场大概率会死灰复燃，而且极可能引发立法者最不愿见到的三大反效果：黑市泛滥、检疫落空和偷猎失控。

关于禁令可能引发黑市泛滥的问题，我们可以引用法律史上最经典的美国禁酒令为证。美国20世纪初掀起了著名的进步运动，在一些宗教人士和女权运动的推动下，美国国会1917年通过了被称为“禁酒令”的美国宪法第十八修正案，[14]规定：“禁止于合众国及其管辖下的一切领土内酿造、出售或运送作为饮料之致醉酒类；禁止此类酒类输入至或输出自合众国及其管辖下的一切领土。”[15]该修正案在1919年1月16日获得2/3以上州的批准，于1920年1月17日生效。

美国是一个十分崇尚宪法权威的国家，故而宪法极其刚性，200多年的历史中，一共才通过了27条修正案，禁酒令以宪法修正案的方式祭出，可谓力度空前。然而，此后的实际效果却是让人大失所望，在正规的酒类生产和经营行业被取缔后，除了政府损失一大笔税收，酒类黑市如野草一般疯长起来。地下黑市为了获得庇护，就不得不依附于黑恶势力，黑市成为了黑社会的提款机，壮大的黑帮又把警察拖下了水，造成黑帮林立、腐败横行。[16]

禁酒令产生的社会负面效果日渐失控，到了1933年，美国国会不得不通过了第二十一修正案，并于当年生效，至此，全国层面的禁酒令正式宣告失败，第十八修正案也成为美国宪法史上唯一被废止的修正案。

全面禁止驯养动物交易、运输、食用的禁令是否会产生类似的效果？诚如前文所言，特种养殖行业已是有相当规模的产业，而且与其他行业如餐饮业、服装业、宠物业、中药业等有高度的关联性；有的行业历史非常悠久，而且附加值极高，如高档皮草行业，就需要以貂、狐等动物的皮毛；公众的消费习惯也很难一时间改变，如南方婚宴上往往少不了甲鱼、鳗鱼，很多老北京人就是离不开“鸟”。

如这些行业被法律全部封禁，会不会产生黑市？几乎大概率的是，在经济利益驱动和根深蒂固的消费习惯的催化下，市场不会消失，只会转入地下。而且这个产业的规模也不会小，在合法行政管理退出的情况下，给这些行业提供庇护的只能是法外势力以及官员内部的“保护伞”。执法力量也必然疲于奔命，他们所要面对的不仅是经营者，还有藏匿于千家万户中的消费者。

当然，也有人会举禁毒的例子，说禁酒不成功，但是禁毒总体上还是比较成功的，为什么不比照禁毒呢？其实，特种养殖行业与毒品行业之间的可比性是比较弱的，公众对毒品危害的负面认知是比较明确的，对其排斥性是十分强烈的。但是，不小比例的群体对驯养野生动物的认知却是：只要做到有效检疫，就是可以保障安全性的，并且可以造福于人类。很多野生动物也主要不是食用的，而是用于皮毛行业或者中药行业，危险性是相对较小的。还有一些野生动物如爬行类的疾病是不太可能传染给人类的。公众对野生动物及制品的需求也远超过毒品，禁令一下，违法的人数可能超出想象。

与黑市泛滥相伴而生的是检疫失控。目前，合法的特种养殖行业，从养殖到上市都有官方指定的动物检疫，很多动物的检疫技术已经十分成熟，形成了相对规范的流程和标准，对传染病有比较好的控制，多年来一直安全运营；但是，如果一夜之间全部转入地下，那么官方的检疫也必须退出，失去检疫的野生动物行业才是最容易引发传染病风险的。

此外，特种养殖产业的退出对野生动物保护很可能造成灾难性影响。养殖对于猎捕具有挤出效应，一般而言，容易养殖的动物，野生种群还是能够稳定维持的。个中逻辑是：既然可以合法大规模养殖，那么还用冒很大违法风险去猎捕吗？有人说，猎捕野生动物的经济成本更低，混在合法养殖的野生动物当中，可以骗过执法人员的眼睛，流入市场。其实，只要大面积的执法是严格有效的，就不会让此类问题失控。

这是因为：不管是《野生动物驯养繁殖许可证》，还是《野生动物经营利用许可证》；都是难以获得的，获得此类许可证的相对人在有效执法下，不敢冒吊销许可证、失去生计的风险，去做“一单生意”。同时，一旦某种野生动物的养殖规模上来，价格必然下降；这就自然在根本上遏制了盗猎的动机。

有学者就通过对1995-2013年淡水产品人工养殖、天然生产以及同时间段的海水产品人工养殖、天然生产之间的分析，得出结论：淡水和海水的人工养殖与天然生产都存在反向的长期均衡关系，在其他条件不变的情况下，人工养殖水产品产量的对数每增加1%，淡水的天然水产品量的对数会减少约12%，而海水产品会减少约22%。由此充分证明：人工养殖对天然产品的挤出效应十分明显。[17]

实际上，目前受盗猎严重、有灭绝危险的的野生动物，主要为养殖难度大、成本高并有巨大的市场需求的野生动物，如穿山甲、犀牛、象。凡是成功人工繁育的，基本上都摆脱了濒危风险，如国家一级保护动物梅花鹿，据《2014年中国农业统计年鉴》，仅在吉林省养殖规模就达到了74万头[18]，虽然在野外的数量不多，但是该物种事实上已经不可能灭绝了。

完善《决定》须出台细则

目前，为贯彻全国人大常委会《决定》，天津、深圳、福建等地的人大常委会，或出台地方性的决定，或公布地方性法规、经济特区法规的征求意见稿，对野生动物的猎捕、驯养、销售、食用等进行规制，但是各自限制的范围、处罚的标准存在不少差异。

这对于野生动物的管理是十分不利的，因为野生动物产业早已形成一个全国性的产业链，这些规范上的差异，容易导致执法上的不公平，为此，有必要由全国人大常委会或国务院出台相关细则，完善《决定》的相关规定，以确保其有效执行。

1、将《禽畜遗传资源目录》扩充为《安全驯养动物目录》

按全国人大法工委发言人的说明，《禽畜遗传资源目录》可以超出传统家畜家禽的范围，比如增加兔子、鸽子；但是家畜家禽的范围再扩大，也不能囊括所有可安全利用的野生动物，比如不属于“畜禽”的两栖类和爬行类动物，更不能囊括事实上安全利用多年的国家重点保护动物如“梅花鹿”。有鉴于此，细则应将《禽畜遗传资源目录》扩充为《安全驯养动物目录》。这个目录不仅包括可以安全食用的动物，还包括可以作为其他用途如宠物业、皮草业的动物。

当然，食用动物和非食用动物有不同的安全等级。比如狐狸和貂可以作为皮草业的驯养动物，但是不能食用。鹦鹉、猫、狗可以作为宠物，但是不能食用。这个《安全驯养动物目录》应是动态的，目录外的动物原则上不允许驯养，如果要驯养，必须要向国务院农业主管部门提出申请，由其根据种群的濒危程度、检疫风险、生物资源保密等因素，决定是否列入《安全驯养动物目录》。

2、国务院野生动物主管部门对“等特殊情况”作解释

《决定》将非食用的野生动物利用范围限于科研、药用、展示等特殊情况，这里的“等”不应理解为“等内等”，而应是“等外等”，除“科研、药用、展示”以外，还应包括“皮草”、“宠物”、“乐器”等多个行业。这个“等”字的范围应由国务院野生动物主管部门根据实际情况做解释。目前，地方人大常委会已开始对“等”字作了解释，《深圳经济特区全面禁止食用野生动物条例》（草案征求意见稿）第2条规定：“禁止食用用于科研实验、宠物饲养等非食用用途的动物及其制品。”可见，该市所规定的非食用用途包括“宠物饲养”，超出了“科研、药用、展示”这三类。

对这个“等特殊情况”的解释，细则可以规定由国务院野生动物主管部门具体负责，解释时应吸收执法部门、学术界、产业界等社会各界人士的意见，既要考虑资源保护、生态建设和公共卫生的需要，又要兼顾产业的需求，还不能忽视普通民众的合理诉求。比如，对于有宰杀环节的皮草业，可以在严格防疫检疫的前提下，列入合法用途。对于宠物业，必须要严格许可证管理，不但销售者要有野生动物经营许可证，而且购买者要有野生动物宠物饲养许可证，并且要定期接受检疫，严禁私自宰杀。

所有野生动物经营行业，严格落实目前《野生动物保护法》的专用标识管理，对列入名录的野生动物及其制品，可以凭人工繁育许可证，按照省级政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可追溯。

3、通过《禁止猎捕和驯养目录》明确执法重点

以《畜禽遗传资源目录》作为正面清单，一体禁止清单外动物的食用，必然会使得执法成本失控，保护珍贵濒危动物的资源被稀释，甚至会引发多重反作用。故而，有必要通过细则设定一个《禁止猎捕和驯养目录》，其中包括三类：国家级和省级重点保护野生动物，有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，其他容易引发人或家畜家禽传染病、现有检疫技术无法确保安全或检疫成本过高的动物。

要注意的是，国家级和省级重点保护野生动物、“三有动物”如果被纳入到《畜禽遗传资源目录》或范围更广的《安全驯养动物目录》之中，其人工繁育的种类，可以被排除出《禁止猎捕和驯养目录》，比如梅花鹿虽然是国家一级野生保护动物，但是人工繁育的梅花鹿，只要经过严格检疫，就可以被排除出《禁止猎捕和驯养目录》。在《安全驯养动物目录》和《禁止猎捕和驯养目录》之外的动物，不能被商业性驯养，也不提倡广泛食用，但是不必要对个别猎捕、食用或驯养行为设定严格的法律责任，由此可以避免执法部门承担过重的责任。

4、直接规定生产、销售和食用非保护动物的法律责任

参照适用行政处罚和刑罚，不符合行政处罚法定主义原则及罪刑法定原则。故而，细则必须按照《行政处罚法》、《立法法》等法律的要求，直接规定经营和食用保护名录以外的野生动物的法律责任。法律责任的规定必须符合法律保留原则和明确性原则，比如：按照《行政处罚法》第3条，法律、法规、规章可以设定行政处罚。根据《立法法》第8条和第9条，犯罪和刑罚的设定权为全国人大及其常委会绝对保留，只有全国人大常委会通过刑法修正案或决定的方式，才能设定相关的犯罪和刑罚。而且，不管行政处罚，还是犯罪和刑罚，都必须明确规定。

比如：销售和食用果子狸这种保护目录以外的“三有动物”，对销售者处以罚款，对食用者予以警告或罚款。由于销售者为组织食用者，故而其相对于食用者而言，责任更重一些，罚款的额度更高一些。对于食用而引发传染病的，由于对公共安全造成了危害，应通过刑法的修订增设相关罪名。

5、明确法定处罚升格的上限

虽然《决定》要求在现有法律基础上加重处罚，但是在法律没有修改的情况下，加重处罚也不应超越法定处罚的上限，否则处罚就失去了标准，不符合处罚法定主义的明确性要求，由此必然导致地方的处罚权失控。当然，如果全国人大常委会认为，确有必要将升格的幅度超出现有法律规定的上限，那么应当在细则中予以明确。

目前，下位法与上位法发生潜在冲突的问题已经出现：在罚款方面，《野生动物保护法》对销售保护名录内的动物，按照价值计算，处野生动物价值2倍到10倍的罚款。但《深圳经济特区全面禁止食用野生动物条例》第15条规定：“在餐馆、酒楼、饭堂等场所违反本条例第二条规定的，由市场监管部门责令停止违法行为，没收动物及其制品，并按照下列规定给予罚款：（一）食用法律、法规规定保护的野生动物及其制品的，对食用人每人处二千元以上二万元以下罚款，对组织食用者处一万元以上五万元以下罚款；（二）食用法律、法规规定保护的野生动物以外其他禁止食用的动物及其制品的，对食用人每人处一千元以上二千元以下罚款，对组织食用者处五千元以上一万元以下罚款。”

如果罚款5万元超出了野生动物价值的10倍，就不应认为其合法。为了确保不突破法定处罚的上限，地方性法规规章在罚款的设定上，按照倍数计算是比较妥当的。当然，如果全国人大常委会认为，确有必要防止倍数条款对一些小额交易造成放纵，可以规定一个兼具数额与倍数的处罚条款，比如“食用用法律、法规规定保护的野生动物及其制品的，对食用人每人处该野生动物价值二倍到十倍的罚款；但罚款最低不少于二千元，最高不低于二万元”。

6、贫困地区的补偿和转型资金由中央财政承担

细则应当明确：以特种养殖或相关产业作为主业的贫困地区，在执行《决定》时，其转型和补偿的资金应当由中央财政来承担。对于特种养殖而言，撤回依法作出的野生动物人工繁育许可，按照《行政许可法》，应对养殖户的损失依法予以补偿。补偿应当遵循市场价格原则，不仅补偿驯养动物的价值，还要补偿相关的固定资产投资的价值、土地使用费、房屋租赁费等长期投入。同时，还要给予足够的人员安置经费，为其提供转型的机会。补偿也不能限于特种养殖，上游的疫苗、配种、饲料等行业，以及下游的加工业、销售行业，都应予以补偿。对于依法购买但禁止食用相关产品的消费者，也要予以补偿。

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[1]《深圳最严禁食野生动物条例草案引发热议 禁食动物名单还需更明确界定》，2020年2月27日访问。《深圳拟禁食野生动物名单甲鱼在列引争议，专家建议不必一刀切》，2020年3月1日访问。

[2]《全国人大常委会表决通过关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，2020年2月29日访问。

[3]譬如：深圳经济特区人大常委会出台了《深圳经济特区全面禁止食用野生动物条例（草案征求意见稿）》，但草案征求意见稿一经公布，市民的疑问随之而来：水陆两栖的龟能吃吗？牛蛙还能吃吗？这些动物到底是在“黑名单”还是“白名单”，引发公众热议。大家希望条例在制定中能进一步明确可食用动物的概念、范围和标准。参见《深圳最严禁食野生动物条例草案引发热议 禁食动物名单还需更明确界定》，2020年2月27日访问。

[4]黄斌城：《2018年中国皮草行业发展现状分析 需求有所下降》，2020年2月29日访问。

[5]《去年我国宠物业市场规模达1722亿：上海人最舍得给“主子”花钱》，2020年2月28日访问。

[6]《学拉二胡的人年年增多 一年剥4万条蟒蛇皮都不够》，2020年2月28日访问。

[7]［德］卡尔.拉伦次著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第203页。

[8]吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局2012年版，第474页。

[9]《深圳经济特区全面禁止食用野生动物条例》（草案征求意见稿）第4条规定：“任何组织和个人不得以提供食用为目的生产经营禁止食用的动物及其制品。”第15条：“在餐馆、酒楼、饭堂等场所违反本条例第二条规定的，由市场监管部门责令停止违法行为，没收动物及其制品，并按照下列规定给予罚款：（一）食用法律、法规规定保护的野生动物及其制品的，对食用人每人处二千元以上二万元以下罚款，对组织食用者处一万元以上五万元以下罚款；（二）食用法律、法规规定保护的野生动物以外其他禁止食用的动物及其制品的，对食用人每人处一千元以上二千元以下罚款，对组织食用者处五千元以上一万元以下罚款。”

[10]王鸿举主编：《野生动物保护法解读》，中国法制出版社2016年版，第53页。

[11]美国的《濒危物种法》(Endangered Species Act)将受保护动物主要分为三类：濒危物种、受威胁物种、候选物种，此外，还有两类作为补充：由于外观相似而濒临灭绝或受到威胁、实验性必需或非必需种群。同时还建立了从目录中除名的机制。See:Sec.3.6, Sec.4，“ENDANGERED SPECIES ACT OF 1973” (PDF).US Senate Committee on Environment & Public Works . Retrieved December 25, 2012 .日本《鸟兽保护及狩猎有关法令》对特殊鸟兽作了列举，对非特殊鸟兽的狩猎，规定了狩猎区域、种类、方法、期间。范耀德、刘国荣：《鸟兽保护及狩猎有关法令》，台湾“内政部营建署”1985年版，第3页。

[12]李光玉：《特种经济动物微生态营养》，《饲料与畜牧》2017年第5期。

[13]仅在山西一个石楼县，到“十三五”末，全县特种养殖发展到200万只，带动5000多户养殖户增收致富。类似的例子在中西部的很多山区、农村不胜枚举。参见：石楼县财政局：《发挥整合资金效应 助力精准扶贫攻坚》，《山西财税》2017年第1期。

[14]王茂生：《美国禁酒立法的过程及启示》，《政治与法律》2011年第9期。

[15]Amendment XVIII of the Constitution of US, Section 1,After one year from the ratification of this article the manufacture, sale, or transportation of intoxicating liquors within, the importation thereof into, or the exportation thereof from the United States and all territory subject to the jurisdiction thereof for beverage purposes is hereby prohibited.

[16]参见王晓光：《美国宪法禁酒令的立与废——兼谈美国进步主义时期的法制变迁》，《法制与社会发展》2011年第6期。

[17]廖良美、廖程胜、李平：《中国水产品人工养殖对天然生产的挤出效应分析》，《湖北农业科学》2016年第23期。

[18]雷刘功，袁惠民主编：《2014年中国农业年鉴》，中国农业出版社2015年版，第31-32页。

来源：《中国法律评论》 发表时间：2020年3月10日