2004年10月1日，新疆塔里木的天然气在陕北与长庆油田生产的天然气混合之后，离开陕西靖边向上海出发，这标志着中国西气东输工程正式全线投产。伴随着西气东输管道的投运，也出现了一个新词——管道“开口”。何为管道“开口”，起初是指在西气东输管道上开个口子，以实现向沿途已落实市场的区域供应天然气，这种开口，更多的是国家推广天然气使用的战略层面考量。随着天然气使用范围不断扩大、用户增多，专业运营城镇燃气的公司相继成立，从而逐渐衍生出如今天然气行业中常常提及的管道“开口权”。
现在业内称呼的管道“开口权”，更多是指下游购气方（包括城镇燃气公司、工业用户、地方管道公司等）通过向拥有天然气长输管道资产或者管理权的上游企业或管道公司申请，取得在天然气长输管道的分输站或者阀室开口并接通天然气的权利。能否获得管道开口对于下游公司至关重要，但业内对于“开口权”却鲜有研究。笔者抛砖引玉，从两则公开案例展开，对开口权的意义、权利性质、存在的问题与如何完善“开口权”的管理进行一些探讨。
01 两则案例
1.1 案例一：“开口权”成为争夺特许经营权的利器
在西海燃气有限公司（原告化名，以下简称“西海燃气”）和东林县政府（被告化名）以及南竹燃气有限公司（第三人化名，以下简称“南竹燃气”）行政诉讼一案中，2007年东林县建设局与原告签订城市管道燃气特许经营协议，原告在东林县开展管道燃气经营的相关业务。此后，该公司一直利用槽车运气的方式进行经营供气，没有专门的气源门站。2010年，东林县政府与第三人南竹燃气公司签订了天然气综合利用项目合作框架协议，约定东林县政府同意授予南竹燃气在东林县投资设立的燃气公司特许经营权。其后，南竹燃气公司取得了西气东输管道对东林县的开口权，并获得了管道气用气指标，在东林县四大园区部分区域内铺设燃气管道并进行了供气。因南竹燃气与西海燃气特许经营区域范围重叠，故西海燃气诉之法院。
该案是燃气特许经营纠纷中典型的“一女二嫁”。最终案件判决为确认政府一女二嫁行为违法，但是南竹燃气的特别经营权不予撤销。而不撤销的主要原因之一是，南竹燃气已取得了西气东输工程“开口权”和用气指标并实际供气；而西海燃气多年来一直通过槽车运输的方式进行经营，该种供气方式在燃气成本、气源、供气量等方面较西海燃气利用“西气东输”工程气源供气存在明显差距。在本案中，“开口权”使得南竹燃气在抢占燃气特许经营市场中具有明显的优势地位，没有“开口权”而只能槽车运输的西海燃气，虽然获得了政府一定的补偿，但是却失去了燃气特许经营的地盘。
1.2 案例二：“以开口权”作为合资合作的基础
在伶仃燃气有限公司（原告化名，以下简称“伶仃燃气”）与万程燃气有限公司（被告化名，以下简称“万程燃气”）合同纠纷一案中，万程燃气取得了“西气东输”工程在戊戌镇的“开口权”，在戊戌镇建设了门站和高压管网直达开发区。伶仃燃气要在开发区从事燃气业务，可以有两种方式，一是自己取得“开口权”，建设门站，并且取得该区域特许经营权；二是与万程燃气合作，成立合资公司。伶仃燃气选择了第二种方式，与万程燃气签订了《燃气项目合作框架协议书》，协议中约定双方整合项目资产成立合资公司，在区域内利用整合的资产经营燃气项目，万程燃气同意无条件并且将门站和至开发区的高压管线唯一性提供给合资公司使用。但是随着天然气用户增加，万程燃气反悔，拒绝继续履行合同，于是伶仃燃气诉之法院。
本案中，伶仃燃气和万程燃气签订合作协议最重要的基础，就是万程燃气拥有门站及直达开发区的高压管线。虽然理论上伶仃燃气也可以通过申请开口权、建设门站和高压管线进入该开发区的燃气市场，但是直接与拥有“开口权”和门站的企业合作，更为直接与便捷。在实践中，拥有“开口权”或者门站往往会成为企业最重要的资源优势，拥有“开口权”的企业一些情况下具有事实上的气源垄断权，迫使想要进入该区域的企业，必须与其合作开展燃气业务。
02 对“开口权”的一些思考
2.1 “开口权”的重要意义
从前面的案例可以看出，管道“开口权”极其重要，拥有开口权的企业拥有明显的市场优势地位。那么，取得管道“开口权”，对一家天然气下游公司意味着什么？
“开口权”首先带来的是稳定的、安全的、较低成本的气源，或者说是获得该气源的前提。虽然现在市场上气源的采购方式多样，但是从天然气长输管道分输站或者阀室开口接气，无疑是最为稳定、安全的方式。气源是下游公司和燃气企业经营燃气活动的基础条件。一方面，根据《城镇燃气管理条例》及《燃气经营许可管理办法》等相关规定。我国燃气经营实行许可制度，从事燃气经营活动的企业，应当取得燃气经营许可证，并且燃气气源应当符合国家标准。另一方面，不少地方政府在燃气特许经营招标公告中，要求燃气企业提供“开口权”批文或者稳定的购气协议，稳定的气源提升了燃气企业在特许经营权招标中的竞争优势。案例一的判决，也展示了槽车运输的燃气企业和拥有开口权的燃气企业的竞争差异，“开口权”是下游公司抢占特许经营市场的利器之一。
此外，“开口权”能让下游公司抢占市场先机，占据管道气供应的战略高点。在很多情况下，取得管道“开口权”的企业获得了事实上的气源垄断权。实践中，土地资源和管道路由等属于稀缺资源，一般情况下，一个地方已经覆盖了天然气管道的，就不大会重复建设。先取得了“开口权”并且铺设管道的企业，基本上排除了其它企业在同一区域铺设管道的竞争，也就取得了事实上的气源垄断权。理论上，天然气分输站是根据管道设计规划提前计划好的，“开口”则属于天然气管道再改造，需要技术层面和经济层面的的论证。实践中，仍存在在规划外再申请的开口权，但是这操作并不容易。燃气企业如果未获得管道“开口权”，在取得燃气特许经营权后，可以通过转供气（或增加企业运营成本）或者与拥有“开口权”的企业合作开展燃气经营业务。
2.2 管道“开口权”究竟是什么权？
管道“开口权”对于下游企业非常重要，但是对于管道气“开口权”的权利属性，很多人存在疑惑。那么，什么是管道“开口权”呢？
从《物权法》的角度来看，谁所有谁管理。去年12月9日，国家管网公司正式成立，我国油气体制改革迈进了关键一步。改革后，国家管网公司将负责全国油气干线管网运行、调度及与社会管道的互联互通。今年4月，中海油将部分基础设施的管理权提前移交给了国家管网公司。目前，业内消息显示，今年9月30日这一最后时间节点，三桶油相关被剥离的资产将划转给国家管网公司。但是，当前油气管道资产仍属于中石油、中石化所有，也就是说，截至目前，中石油和中石化仍拥有天然气长输管道的管理运营权利，拥有接受下游企业申请,决定是否授予下游企业“开口权”的权利。这种权利目前还不直接受国家调控、监管，更多的是管道所有企业的自主经营行为。
从实践中管道“开口权”的管理来看，“开口权”是上游企业以民事主体的身份，管理具有公共属性的资源分配权，而下游企业则可以通过申请或者其他方式，与上游企业签订协议获取合同权利。实践中，这种合同权利一定程度上使得下游企业获得气源垄断权。开口权不属于行政垄断，也不是特许经营，该种权利具有引导下游燃气市场发展的功能，但是却没有明确的法律法规约束。开口权的权利性质模糊，我们认为更多是由于在市场发展初期时的计划经济体制模式下，政企不分等历史原因导致的。在国家管网公司成立、管道资产即将移交的当下，“开口权”如何监管及规范，具有现实意义，值得进一步思考。
03 天然气管道“开口权”在实际运行中存在的问题
3.1 开口事项缺乏相应的监管规范
实践中，上游公司往往以其公司红头文件的形式批准下游企业的天然气管道“开口权”的申请。纵观上游公司对下游公司管道“开口权”申请的批准方式以及“开口权”在实践中的行使状况，我们认为目前我国天然气管道“开口权”是一种具有行政权力色彩，但是由民事主体来行使分配和管理带有公共利益性质资产的自由裁量权，上游公司可以根据自己制定的标准来审核确认授予哪一家下游公司天然气管道的开口权。此外，当下游公司的开口申请被拒时，下游公司和上游公司之间还尚未建立任何民事法律关系，上游公司也尚未给予下游公司任何开口的承诺，下游公司无法通过民事法律规范要求管网公司给予任何补偿或赔偿。再者，天然气管道“开口权”实际上并非是由行政主体实施的行政行为，没有相关的行政法律法规予以规范，也没有相关的行政管理机关对其进行监管。因此，我国的天然气管道“开口权”缺乏相应的监管机关和法律规范，也没有建立下游公司获取“开口权”的保障机制。
3.2 开口条件与标准不公开
目前我国的天然气长输管网，如何在其场站、阀室开设分输设施的开口扩能，均由各上游公司自行决定，上游公司之间并没有形成统一的开口条件与标准。例如申请开口的下游公司是否应满足一定的条件、是否应拥有一定的用户数量和用气量、不同的行政区域内是否根据统一的条件预设可予开口的项目数量等等。此外，各上游公司未向社会公开可以开口的剩余区域和剩余的开口数量，也未向所有下游公司公平地开放管道开口。因此，我国天然气长输管道没有公开和统一的开口条件与标准，各下游公司无法以公平、平等的条件获取和享有天然气管道“开口权”，形成了下游公司之间在获取气源供应时事实的不平等。
3.3 “开口权”引发的不公平竞争
拥有天然气管道“开口权”的下游公司，享有了直接接入管道气源的途经，在燃气销售市场上拥有了资源保障较充足的竞争优势。但是，对于同一地区其他未取得“开口权”的下游公司而言，由于未能直接接入长输管网，一方面在当地燃气销售市场上没有了管道气源的竞争优势，另一方面，如果通过拥有“开口权”的下游公司获得气源，获得“开口权”的下游公司可能以控制气源供应的方式排除限制竞争，在当地燃气销售市场上形成事实上的气源垄断，产生利用管道“开口权”从事不公平竞争的现象。从本文前述案例可以看出，天然气管道“开口权”与城镇燃气特许经营制度衔接并不充分，实践中取得了城镇燃气特许经营权的企业可能并未取得天然气管道“开口权”，使城镇燃气特许经营企业在获取管道气源方面面临障碍。
04 规范天然气管道“开口权”的建议
4.1 国家管网公司制定和实施统一的开口条件与技术标准
当国家管网公司接收全部管道等基础设施的管理权后，作为承担天然气管道输送职责和负责天然气长输开口申请的责任主体，应当制定和实施统一的天然气管道开口条件与技术标准，建立关于天然气长输管道开口申请的相应规章制度，公开管道开口的申请条件、技术要求、技术标准和程序等信息，在符合天然气长输管道技术规范的基础上，公平公正地为所有下游公司提供管道开口服务。
当下游公司不满足相应条件、未进行充分的技术论证，或者技术论证结果显示开口将对天然气长输管道运行造成不良影响的，都应拒绝为其开口。因此，制定和实施统一的开口条件与技术标准，及时公开相关信息，一方面有利于规范天然气管道开口市场的管理和秩序，促进下游公司进行公平、开放的竞争；一方面，能在一定程度上防止管网公司对不同下游公司差别对待，防止因管道开口信息不透明而滋生腐败现象；另一方面，也能防止因开口技术不达标给天然气长输管道造成技术或安全隐患。
4.2 国家能源局负责监管天然气管道开口工作
国家能源局应负责监管天然气管道“开口权”的相关工作，例如建立健全天然气管道开口的监管制度和工作机制，协调管网公司与下游公司之间设计天然气管道公平开口的相关问题，组织并指导地方各级派出机构开展天然气管道公平开口相关监管工作。就天然气管道开口项目而言，国家能源局及其各地派出机构监管的主要内容应包括：天然气管道开口的规划、计划及其落实情况，天然气管道公平开口的条件与标准，天然气管道开口设施的输气量和压力，开口申请与受理，开口合同的签订与执行，开口信息公开与报送等天然气管道公平开口的相关事宜。
此外，随着国家大力推广使用清洁能源，我国天然气行业快速发展，全国天然气需求量显著增加，开口扩能的项目和需求也越来越大，国家能源局需结合新形势和发展天然气行业的现实需要，制定有关公平开口的管理规范，细化和完善开口的规则和监管要求，提高天然气管道设施的利用效率，促进天然气市场多元化竞争并规范天然气管道开口的相关市场行为，以规范管理促进天然气市场公平竞争。
4.3 加快推进管网公平开放
根据《油气管网设施公平开放监管办法》（发改能源规〔2019〕916号），天然气管道运营企业应当无歧视地向符合开放条件的用户提供服务，公开管网设施基础信息、剩余能力、服务条件、技术标准、价格标准、申请和受理流程、用户需提交的书面材料目录、保密要求等。但是，城镇燃气设施并未包含在公平开放的设施范围内，因此获得天然气管道“开口权”的下游公司并没有向辖区内所有其他下游公司开放其门站和输气管道等设施的义务。国家需加快推进天然气管网设施公平开放，逐步将城市燃气管网纳入公平开放的设施范围。当城市燃气管网或天然气长输管道的门站等开口设施被纳入公平开放的设施范围后，各下游公司将有权公平地接入该管输设施，从而公平地享有接入上游气源的途经，能更大程度的促进燃气市场的公平竞争，降低不公平竞争的可能性，而下游公司间争取获得“开口权”的需求也将不复存在。
目前，我国的天然气管道等基础设施尚未实现完全的公平开放，天然气长输管道的开口分配权仍属各上游公司的企业自主经营行为的范畴，缺乏相应的监管措施和机制，不公开的开口标准和条件存在引发腐败和不公平竞争的隐患。但是，国家管网公司的成立和国家油气管网设施公平开放作为深化油气体制改革的关键一步，现在正稳步推进。国家管网公司接收了主干油气管网及部分储气调峰资产的管理权后，应将天然气长输管道开口工作也作为推进油气管网公平开放工作的重点之一，并由国家能源局负责监管，真正清除下游公司在获取管道气源方面存在的事实上的不平等。待时机成熟，再逐步将城市燃气管网也纳入公平开放的设施范围，真正实现“全国一张网”的构建，促进天然气市场的公平竞争。
来源：微信公众号“南方能源观察”，https://mp.weixin.qq.com/s/ww8s1_x8OQAiFt99ZWr0YA 发表时间：2020年6月10日
