石佳友、刘连炻:SWIFT会否脱钩:前瞻与展望
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2020年7月14日,特朗普正式签署《香港自治法案》(Hong Kong Autonomy Act)。该法案以中国政府违反1984年中英联合声明、香港基本法为借口,设定了一系列针对所谓违反“联合声明”和“香港特别行政区基本法”的个人,以及故意与前述个人进行重大交易的金融机构采取的制裁措施。对此,市场出现担忧情绪,担心上述金融措施的实施会导致中国的相关金融机构同SWIFT系统发生脱钩;但亦有部分专家从市场实操性角度认为这“几乎是不可能”,或“概率极低”;更有论者对此不屑一顾,认为这是杞人忧天。有鉴于此,有必要从法律角度,对美国金融制裁措施的实施与被制裁金融机构以及SWIFT系统脱钩之间的关联性与必然性作出简要分析,并在此基础上对中国当前应重点关注的风险点予以阐释。

一、《香港自治法案》中的金融制裁措施的实施是否意味着被制裁金融机构与SWIFT系统“脱钩”?

从法律角度来说,两者之间没有必然联系。《香港自治法案》第5、6、7节规定了针对个人和金融机构实施制裁的程序与措施。其中针对金融机构实施的制裁,首先由美国国务卿向美国国会委员会(Congressional Committees)和领导层(Leadership)提交报告确定第5节(a)项下规定的“实质性地促使、意图或可能促使中国政府违反中英联合声明、香港基本法的个人”,在此后的30-60天内由美国财政部部长协商美国国务卿向有关的国会委员会和领导层提交报告,确定与报告认定的“实质性地促使、意图或可能促使中国政府违反中英联合声明、香港基本法的个人”进行交易的金融机构。对于被列入报告中的金融机构,美国总统可以对其实施“初步制裁”,即在该金融机构被列入报告后1年内对其施加法案第7节所列5项以上的制裁措施;此外,美国总统也可以在该金融机构被列入报告后的2年内,对其施加“扩大制裁”,即在该金融机构被列入报告后2年内对其施加法案第7节所列的全部制裁措施。《香港自治法案》第7节规定的针对金融机构实施的制裁措施具体如下:

(1)禁止美国金融机构向被制裁的外国金融机构提供贷款或信贷;

(2)禁止将报告所列被制裁金融机构指定为一级交易商;

(3)禁止被制裁的金融机构作为美国政府资金的储备库;

(4)禁止美国管辖的范围内的涉及被制裁外国金融机构的外汇交易;

(5)禁止美国管辖的范围内的涉及被制裁外国金融机构的信贷转移和支付;

(6)禁止任何人与被制裁外国金融机构进行财产交易;

(7)限制或禁止直接或间接面向被制裁外国金融机构的出口、再出口、转移受美国管辖的商品、软件或技术的行为;

(8)禁止美国人投资或购买被制裁外国金融机构的股权或债务;

(9)拒绝被制裁外国金融机构的高管、负责人或该外国金融机构的控股股东进入美国境内;

(10)对被制裁外国金融机构的执行官员实施上述第(1)至(8)项制裁。

上述制裁措施一旦落地实施,意味着受到美国管辖的任何主体不得与报告所列被制裁的外国金融机构进行上述部分或全部交易,特别值得注意的是,从法案的规定来看并不仅限于通过美元进行的上述交易;由此,经由SWIFT系统进行的与上述交易相关的金融结算通信活动亦不会再发生,但这不意味着报告所列被制裁的金融机构与SWIFT系统“脱钩”。

二、SWIFT是否负有实施单边性金融制裁法的合规义务?

取决于单边制裁法是否对金融信息服务系统的使用做出限制性或禁止性规定。环球同业银行金融电讯协会(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications,“SWIFT”)本身是一家总部位于比利时布鲁塞尔的有限责任公司,采用合作公司(法文为sociétécooperative)的组织形式,受比利时法管辖,主要为全球各大金融机构提供金融通信服务。SWIFT本身不会参与或控制金融机构用户通过SWIFT系统进行的金融交易活动,因此SWIFT官网就其金融制裁合规义务的立场是:通过SWIFT系统进行的单项金融交易相关的合规义务主要在于处理该笔交易的金融机构;SWIFT主要义务在于为相关金融机构履行合规义务提供协助。

SWIFT官网就其金融制裁合规义务的主张在大多数情况下是成立的,原因在于单边制裁法如果切断了被制裁主体经由该国金融机构进行的金融结算活动,经由SWIFT系统进行的金融结算通信也就不会产生;所以,就毋须再另行针对SWIFT施加额外的合规义务。但有些情况下也不尽如此,如2012年为打击伊朗发展核武器,国际社会对伊朗发起多边制裁,其中欧盟理事会通过的第267/2012号条例第23条明确禁止专业金融通信服务提供者(Specialised Financial Messaging Service Provider)向该条例附件VIII和附件IX所列的法人、实体、组织提供专门的金融通信服务。由于欧盟所颁布的条例对欧盟成员国具有直接约束力,SWIFT作为处于欧盟境内的公司须遵循上述法定义务,据此切断了第267/2012号条例所制裁的主体与SWIFT系统的联系。

三、SWIFT在何种情况下会把接入该系统的金融机构踢出去?

履行法定义务或执行内部管理规则。在履行法定义务层面,基于欧盟制裁法或欧盟境外制裁法的规定,SWIFT都可能把接入其中的被制裁金融机构剔除。如前所述,如果欧盟发布了相关的金融制裁法,则SWIFT必须执行。而如果发布金融制裁的法令的主体是欧盟以外的国家,譬如美国,SWIFT是否必须执行?如美国《削减伊朗威胁和叙利亚人权法》(Iran Threat Reduction and Syria Human Rights Act)第220节就针对美国总统制裁向被制裁金融机构提供金融通信服务的机构做出了具体规定。具体而言,在该法案颁布后90天内,任何人如面向该法案下被制裁金融机构故意且直接地持续提供金融通信服务,或故意为被制裁金融机构直接或间接接入该项金融通信服务提供帮助,美国总统将根据《国际紧急经济权限法》(International Emergency Economic Powers Act)第1701节的规定,对上述提供金融通信服务的主体或帮助接入金融通信服务的主体实施制裁。由此,根据该项规定,如果SWIFT为美国《削减伊朗威胁和叙利亚人权法》项下被制裁金融机构提供金融通信服务,美国总统将对SWIFT实施制裁;这就是说,如果不遵守美国的制裁法,SWIFT机构会受到美国的惩罚。

需要注意的是,考虑到制裁SWIFT同样会威胁到美国的利益,因此《削减伊朗威胁和叙利亚人权法》规定美国财政部可以在对SWIFT采取制裁措施时,仅以SWIFT董事会中的银行或SWIFT的官员为被制裁对象,从而使得SWIFT本身的运行不受影响。显然,尽管美国单边所颁布的制裁法令对SWIFT没有直接约束力,但是,由于担心违反美国法律可能受到美国的严厉惩罚,因此,SWIFT机构可能仍然选择遵从美国单边性的制裁法令。因此,从法律角度来说,脱钩这一风险是切实存在的。

在践行内部管理规则层面,2017年3月,SWIFT曾以朝鲜开展核项目和进行导弹试验为由,认为为朝鲜的多家银行提供金融通信服务有违SWIFT会员准则,进而将相关银行踢出SWIFT系统。对此,欧盟委员会发言人对此曾表示:该问题纯属商业问题,欧盟并不会插手SWIFT公司的商业决策。

四、《香港自治法案》中的金融制裁措施落地实施前中国应重点关注哪些问题?

首先,应最大限度地控制、降低法案所列交易被禁止所带来的损失,积极与各相关方进行沟通,制定替代性交易方案,做好应急预案。《香港自治法案》中相关金融制裁措施一旦落地实施,被制裁金融机构将无法与受美国管辖的实体进行法案所规定的一系列交易(不限于通过美元进行的上述交易)。各大金融机构应积极与各相关方进行沟通,制定上述交易相关的替代性交易方案,充分考虑已有交易无法顺利进行的违约风险,通过变更交易条件、附条件中止交易、延长交易期限等方式,做好应急预案。

其次,相关金融机构和监管部门应未雨绸缪,充分评估中国相关银行可能被踢出SWIFT系统的潜在风险,做好系统性的风险防控。如前文所述,《香港自治法案》中相关金融制裁措施的落地实施并不意味着被制裁金融机构会被踢出SWIFT系统;但是,从历史上相关金融机构被踢出SWIFT系统的先例来看,SWIFT公司可能在单边制裁法就禁止其为被制裁金融机构提供金融通信服务作出明确规定后,或单纯基于SWIFT公司内部管理规则的要求,相应切断相关金融机构与SWIFT系统之间的联系;而这对于任何一家金融机构而言都是不可承受之重!中国当前需要进行全面评估,特别是针对美国出台进一步的制裁法案禁止SWIFT等机构面向被制裁金融机构提供金融通信服务、SWIFT惮于被制裁的风险而被迫将被制裁金融机构踢出SWIFT系统的可能性,未雨绸缪,及早做好因应方案,而不宜单纯从实际可能性的角度持盲目乐观态度。

第三,要加强和深化与欧盟的全面合作。一方面,如前所述,SWIFT是地处欧洲、直接受欧盟法律管辖的企业机构。与美国所发布的制裁法不同,欧盟所颁布的法律对SWIFT具有直接的法律约束力;因此,在欧盟发布了针对伊朗的制裁条例之后,SWIFT迅速切断了为伊朗银行所提供的金融电讯服务。另一方面,就中美冲突而言,欧盟是制衡美国单边主义的关键力量:事实上,特朗普政府近年来在国际事务上所采取的诸多单边主义性质的倒行逆施也深为欧盟所反感和抵制。在未来,要加强和深化与欧盟的对话与合作,培育政治互信,在短期内要坚决防范和抵制欧盟或个别成员国盲目跟随美国的做法;从长远看要努力与欧盟联手共同反制美国的单边主义做法,尽量让美国重新回到多边主义秩序的框架之中,以更好应对全人类所面对的共同挑战(恐怖主义、有组织犯罪、气候变化、公共卫生等)。

来源:财新网,http://www.1think.com.cn/ViewArticle/html/Article_4FFA4A807C07BCF4B4EF9BFBD2A90C8B_49274.html 发表时间:2020年7月23日

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