利用修订公司法契机
赋予公司内部监督体制选择权
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在公司法修订背景下,监事会存废问题再次成为各界关注热点。我们建议利用公司法修订契机,顺应公司治理自治化与柔性化趋势,把自主选择内部监督体制的权力赋予更多企业:针对国有独资公司完善特殊制度安排,废除监事会作为国有独资公司必设机构的强制性要求;将有限责任公司的“监事会自主选择权”扩展到股份有限公司;允许上市公司在独立董事制度或监事会制度之间进行自主选择。相应的,企业国有资产法证券法国有重点金融机构监事会暂行条例等要做好“立改废释”相关准备,以适应公司法可能的相关调整;即将实行的市场主体登记管理应落实监事备案制度,避免“备案”异化为执行中的强制性要求,以减少甚至避免名义监事,改变监事(会)在公司治理中有名无实的现象。

我国公司法确立了监事会的法定地位、职能和作用。但是由于实践成效不彰、法律地位有限和学理基础薄弱,监事会制度成为我国当前公司治理体系中的争议焦点。在公司法修订背景下,监事会存废问题再次成为各界关注的热点。我们建议利用公司法修订契机,把自主选择内部监督体制的权力赋予更多企业。

一、为什么要允许公司自主选择内部监督体制?

由于监事会制度涉及到开放公司和封闭公司、大型企业和中小微企业以及国有企业、民营企业和外资企业,各自规模实力、治理水平、法律诉求均有不同,无论是“取消说”还是“加强说”,均不可能满足所有(甚至是多数)公司的诉求。因此,允许公司自主选择内部监督体制,可能是一个既尊重公司自治与创新精神、又符合公司治理灵活性要求、柔性化趋势,还有利于与公司治理国际趋势接轨、提升公司法制度国际竞争力,并对现行法律体系冲击较小的一个较优选择。

(一)监事会在公司治理体系中处于可有可无的尴尬地位

我国公司法确立了公司内部治理机关的“三会”结构和“二元”模式。然而,尽管监事会是公司治理结构中法定的三大核心机构之一,但由于缺乏被明确定义的法律权限和法律责任、缺乏独立性、缺乏动力、缺乏信息、缺乏专业技能知识等原因,使之成为公司治理体系中可有可无的“阑尾”。

实践成效不佳。这主要表现为“监事会治理有效性”的争论长期持续;还体现在上市公司中监事会与独立董事共存的双重监督模式导致机构重叠与职能重合,“两只猫逮同一只老鼠”的协调及冲突问题长期存在。此外,国有重点大型企业取消外派监事会,也反映了监事会在国有企业中监督作用有限等问题。监事会在实践中被形式化、空泛化和虚化以及绩效不彰,使得不少人认为设立监事会是法律成本和经营成本的双重虚耗;更多的人即使不反对,也对其存续产生质疑或仅持保留态度。

法律地位有限。监事会是我国公司的法定必设机关,但相较于大陆法系其他国家,我国公司监事会的法定职权有不少缺陷:一是公司法涉及监事会的条文,经多次增订后有10条,仍远低于大陆法系其他国家。制度缺失导致监事会行使职权时无法可依,监事会不享有一些作为公司监督机关应当享有的重要权力,如代表公司对违法董事提起诉讼的权力。二是监事会被赋予的权力流于形式,即使有限的职权,也是有规定、缺细则,缺乏程序保障和相应的行权手段与途径,法定监督权在实践中大打折扣。三是公司法未授权监事独立行使职权,无法突破大股东利用多数席位对监事会的控制。

学理基础薄弱。关于监事会治理问题的理论探索,相比董事会治理理论等较为薄弱,监事会的本原性质与作用机理等关键理论层面缺乏突破,尚未形成具有普遍指导意义的理论体系。“取消说”与“加强说”的僵持说明“监事会治理必要性”问题迄今未得到有效解决,遑论“监事会治理有效性”。“二元制”的董事会和监事会是否必须分立并存,经济学理论或实证研究都未能提供有足够说服力的支持。无论是信息经济学、委托代理理论,还是分权制衡理论,都难以解决监督者的“客观性”与“临近性”之间的矛盾。不仅如此,学界普遍认为控制权市场、资本市场、经理人市场、商品和服务市场、法律制度和中小投资者权益保护等外部治理机制对内部治理机制具有补充作用;特别是股权治理与债权治理对监事会有替代作用,只有在前两者弱的情形下,才发挥监事会作用。

(二)公司治理在趋同化基础上的自治化与柔性化

首先,国际上出现了公司治理模式趋同的趋势。实践中,尽管大陆法系和英美法系的公司治理在形式上有差异,但在功能上却逐步趋同,结构上的差异也逐渐缩小。即使是二元制发源地的德国,如果仔细比较,可以发现其模式实际上也类似“一元制”——只不过是以“监事会”之名行使董事会职能,以“董事会”之名行使经理人员职能而已。

其次,公司治理自治化与柔性化越发突出。原来实行“二元制”的国家和地区在法律修订中趋向于选择相对灵活的内部治理体制,允许公司根据自身需要从“二元制”和“单一制”两种模式中自行选择。

如法国为大陆法系国家,其公司治理结构最早是二元模式,到1940年改成单一董事会制度;1964年又重新修订公司法,赋予企业在单一董事会和“二元制”之间自由选择的权利。再如日本于2002 年修订公司法时,引入了授权模式而非保留强制性规则,允许公司可在“二元”模式或单一董事会间自由选择其中一种模式,改变了一直以来以监事会监督为主的局面,出现了可选择性治理结构。

法国、日本之外,韩国和中国香港也同时吸收了监事会和独立董事制度,但都在改革后采用了“公司自主选择”机制;经多轮修改后的欧盟公司法允许成员国可以根据本国具体情况从“二元”或单一董事会模式中选择其一。

公司治理的柔性化与自治化,与全球范围的公司法制度改革与发展相关——公司法近现代制度改革与发展的趋势,是围绕提升公司法国际竞争力之主题,以强化公司成员的私法自治为桥梁、以增加公司组织体的结构柔性为方向而展开的。世界范围来看,公司法在逐步减少强制性规定、弱化管理性规范,相应增加公司治理规则中的任意性规范和倡导性规范,尤其是公司治理结构等不涉及公司外部法律关系的事项。

虽然我国同时借鉴了德日、英美两种不同企业内部监督模式的经验,但不同的监督制度设计并不一定适合机械叠加,如果难以恰当结合,则不如允许公司自主选择其一,增加公司治理机制柔性,减少因制度冲突而导致的不相容,取得治理成效与成本之间的平衡。

二、借修订公司法契机,促进公司治理自治

随着民法典的实施,“规范公司行为”等职能脱离公司法而回归民法典的规范体系,公司法具备了回归组织体法本位的条件。在这一前提下,除非私法自治触及社会公共利益,公司法应当弱化对公司行为的管制。因此,凡不涉及公司外部法律关系的事项,均可通过公司股东或其利益相关者自治的方式进行调整或完善。如公司组织形式、公司治理结构等规范,均可交给公司章程或公司决议自治。

这不仅可以使得公司能够摆脱刚性的法定制度约束,更好地适应急剧变化的市场环境,也有助于公司法适应制度改革的时代潮流和国际趋势——增加授权性规范、尊重公司自治、鼓励公司章程个性化设计,以提升公司制度的包容性、开放性、活力和竞争力。

为此,可以借助公司法修订契机,以“私法自治”取代公司组织形式法定,授权公司通过公司章程、股东协议、会议决议等方式自主选择单层制或双层制。

我们有理由相信,公司或股东将顺应公司治理体系更重视监督机制而非监督机构的基本规律,综合考虑,平衡治理成效与治理成本,就监事会之取舍做出最符合公司实际的判断和选择。

三、针对国有独资公司完善特殊制度安排

我国现行公司法对有限责任公司的内部监督体制已经给予了符合实践需要的灵活空间——“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会”。但针对国有独资公司有特别规定——“国有独资公司监事会成员不得少于五人”。

我们认为公司法不宜对国有独资公司监事会做出强制性规定。因为对这类“国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”,更需要的是进一步完善“多位一体”的监督体系和促进监督协同,避免多头监督、重复监督及监督空白,关键是完善监督机制而非监督机构上的“叠床架屋”——作为国有独资公司,在同一国有股东和“国有独资公司设董事会”的法律安排下,实践和理论均表明,已无必要再设立“相同集团的双重代表”。2018年中央印发的《深化党和国家机构改革方案》已明确“不再设立国有重点大型企业监事会”,也从一个侧面说明了这一点。

上述设想,实现办法之一是在修订公司法时,删除针对国有独资公司的特殊条款(第二章第四节);改由针对国有企业的特殊制度安排来实现,如制定公共企业法或调整企业国有资产法等。这样,既可强化国有企业的监督体制及其针对性,也淡化了公司法的“所有制色彩”。

另外一个选择是类似最新《公司法(修订草案)》征求意见稿所设想的,在修订公司法时,删除关于国有独资公司监事会的要求,改为强化国有独资公司的董事会建设,如要求设立独立性强的审计委员会等。

四、赋予股份有限公司内部监督体制的自主选择权

我国现行公司法区分有限责任公司和股份有限公司的“两分法”,使股份公司无法享受“小”有限责任公司关于内部监督体制的灵活安排。我们建议将“监事会的自主选择权”扩展到全体有限责任公司和股份公司。

原因之一是存在着公司法取消“两分法”的呼吁。过去的立法者似乎有将股份公司与有限责任公司区分为大小公司、将股份公司视同为上市公司的潜意识倾向。但有限责任公司未必都是小公司,如97家央企、华为等都是有限责任公司;股份公司也未必都是大公司,更未必都是上市公司。实践中,有限公司与股份公司之间的共性大于个性,两者之间的核心区别仅在于有限公司的封闭性与股东的人合性。

原因之二,即使同为股份有限公司,仍然存在着股权结构的分散与集中、开放与封闭以及规模实力等方面的巨大差异。如果非上市股份公司与上市公司的区别远大于与有限责任公司的区别,但在公司法中却与上市公司适用相同的股份公司规则,这是否必须进行相应调整?就成为一个需要考虑的问题。

因此,仍然存在着将公司治理自治理念引入股份有限公司(至少是非上市公司)的必要,以针对不同类型公司设定不同的治理规则和体系,尤其是灵活、精干的治理结构,以便公司更好地适应环境、应对竞争。

当然,在将“监事会的自主选择权”扩展到股份公司层面后,还需要根据股份公司中的特殊企业——上市公司的特点,进一步开展制度分类设计。

五、允许上市公司自主选择独立董事制度或监事会制度

对股份有限公司中的上市公司,可以有更精细的安排,如仅赋予其在监事会和独立董事之间的自主抉择权。当然,对于选择独立董事制度的上市公司,应要求其董事会设置由独立董事主导的审计委员会。

原因之一在于:双层制与单层制表面上差异很大,实际上却都是为了“实现经营职能与监督职能分开”,都高度依赖公司内部监督机构的独立性,其区别之处仅在于二者保障独立性的手段有所不同——单层制在董事会内部实行执行董事经营权与独立董事监督权的分离与制衡;双层制则在董事会外部另设上位机构行使监督之责,实现董事会经营权与监事会监督权的分离与制衡。只要能保障公司内部监督机构的独立性,不管是独立董事制度还是监事会制度,都是可行的。这也从另外一个角度说明两者并无同时并存的必要。对上市公司而言,不论是采用监事会制度还是独立董事制度,关键是增强监督者的独立性,避免监督者与被监督者之间受“世俗人情”或“同舟利益”影响。 

之二,股权结构是上市公司选择内部监督体制的重要客观依据,如独立董事监督模式与分散型股权结构所要求的“经营集中”理念相适应,而监事会监督模式则与集中型股权结构所要求的“股权制衡”理念相适应。因此,股权相对更为集中的上市公司可以强化监事会模式,而股权相对较为分散的上市公司可以强化独立董事的职能。赋予公司内部监督体制自主选择权,可使其根据自身特点开展选择、取舍,更有针对性的避免机构臃肿、职责冲突和监督重复。

之三,我国《公司法》和《证券法》对上市公司已经做出了监事会和独立董事“双头监督”的制度安排。“二择一”对现行制度冲击最小。

因此,授权上市公司根据自身实际情况,自主选择独立董事制度或监事会制度,有助于避免独立董事与监事会之间的职能冲突或机构重叠,因权责不清而导致推诿回避、监督弱化等问题;也有助于节约监督资源,平衡监督成本与监督成效。

六、相应地开展配套法律修订和有关政策调整

修订公司法赋予公司选择内部监督体制的自主权,相应还需要一些配套的法律修订和政策调整。

《企业国有资产法》可对包括国有独资公司在内的国有企业的公司治理体系可做出更细致的安排。就内部监督体制而言,重点是推动国有企业从重视“设置监督机构”转向重视“完善监督机制”。如促进国有企业基于信息披露制度构建社会监督体系、基于“多位一体”监督体系完善协同监督机制、基于股权多元化或混合所有制完善内部监督机制。

《证券法》第八十二条,应考虑出现不设置监事会的上市公司的可能情况,进行相应的条文调整。

《国有重点金融机构监事会暂行条例》迄今已近22年,应根据公司法关于监事会的可能修订,尽快开展相应的“立改废释”准备。

《中华人民共和国市场主体登记管理条例》将取代《中华人民共和国公司登记管理条例》,自2022年3月1日起施行。其中,“监事”成为市场主体的备案事项,这为公司法的可能修订做了准备。在今后的政策执行中,要落实“监事”备案要求,不将“备案”异化为执行中的强制性要求,如不再要求监事名单成为公司注册的标准配置,以减少甚至避免名义监事,改变监事(会)在公司治理中有名无实的现象。

如需获得全文,请致电:010-65232727,或 E-mail:drcreport@vip.sina.com 。
中国民生调查2022
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