引言

计划经济时期，我国的工业污染防治一直遵循“谁污染，谁治理”原则实施分散治污的路径。随着市场经济改革进程的开启，1993年召开的第二次全国工业污染防治工作会议首次提出“要由重分散的点源治理转变为集中控制与分散治理相结合”，环境污染第三方治理的契机逐步显现。自“十一五”以来，节能减排作为约束性指标的确立，极大刺激了污染治理的市场需求，环境污染第三方治理条件日臻成熟，并在火电行业脱硫脱硝和工业集中区污染集中处理两个领域取得了突破。正是在上述背景下，国务院办公厅于2014年12月印发了《关于推行环境污染第三方治理的意见（国办发〔2014〕69号）》，环保部于2017年8月印发了《关于推进环境污染第三方治理的实施意见（环规财函2017172号）》，为环境污染第三方治理的发展提供了明确的政策依据。

环境污染第三方治理市场良性发展的重要前提是市场参与主体法律责任明确并合理配置。基于污染者负担原则的要求，污染者承担污染治理责任是污染控制的核心规则，这也构成了我国现行污染防治法律规范的基石。但是，环境污染第三方治理市场兴起后，出现了游离于现行污染控制制度体系之外的新主体——第三方机构。由此产生了新的课题：第三方机构除了要对污染者承担约定的责任之外，在污染控制法律关系中还要承担何种责任？例如，在判断环境侵权责任时，第三方机构要不要承担责任，是与排污单位是构成共同侵权责任，还是构成第三人不真正连带责任？更重要的是，在污染控制行政管理中，第三方机构处于何种地位、承担何种责任？对此问题，现有的污染控制立法缺乏明确的规定。

从已有的环境污染第三方治理纠纷案例看，有的认为第三方机构只对污染者承担约定的契约责任，在污染控制行政过程中不具有行政相对人地位，不承担因不正常运行治理设施或超标排污所引发的公法责任；而有的则认为第三方机构应当独立承担因不正常运行治理设施或超标排污所引发的公法责任。毫无疑问，责任规则的模糊会大大抑制相关主体进入环境污染第三方治理市场的积极性，并会使得环境污染第三方治理市场无序发展，无法实现预期的制度目标。责任是义务不履行的不利法律后果，责任的归属取决于相应义务的配置。因此，欲明确环境污染第三方治理中参与主体的公法责任，必须首先明确现行法中污染治理义务的构成及其归属，进而分析在环境污染第三方治理背景下既有的义务配置模式是否足以有效应对新兴的社会现象；如果不能有效应对，那么现行法的污染治理义务配置模式应当如何调适才能契合与满足新的实践需求。

污染治理义务的体系结构

污染控制构成了现代环境保护法律规范体系的核心内容。从行政相对人的角度看，污染控制措施的实施就意味着污染治理义务的承担。从文义解释的可能性看，污染治理义务可以有两种理解，一是污染物排放至环境之前的治理义务，二是污染物排放后造成实际污染之后的治理义务。前者属于过程控制措施，后者属于事后补救措施。前者由法律明确规定或者法律授权的行政机关的行政命令确定，具有强制性和效力先定性，属于第一性的义务；后者则是违反第一性治理义务的不利后果，属于第二性义务和法律责任的范畴，在发生争议时由中立的司法机构裁判。由于针对从污染物产生到排放至环境这一过程的控制措施构成了污染控制的核心内容，也是环境污染第三方治理服务的主要内容。因此，本文要讨论的限于第一性的、源于法律明文规定或行政命令的污染治理义务。

污染治理义务并非单一的公法义务，而是对从污染物产生到排放至环境这一过程中一系列公法义务的统称。在环境污染第三方治理背景下不加区分的讨论污染治理义务的分配，不免失之笼统，缺乏针对性和说服力。因此，我们首先需要对污染治理义务进行解构，在此基础上再有针对性的讨论污染治理义务的分配问题。

根据依法行政原则，污染治理义务的设立需要明确的法律依据。当前，我国已经形成了以综合性《环境保护法》为总纲、以《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《海洋环境保护法》《放射性污染防治法》《土壤污染防治法》等单项法为主干的污染控制法律规范体系。下文将以上述法律为规范依据，对污染治理义务的体系构成进行解构。

《环境保护法》有关污染治理义务的规定主要集中在第四章“防治污染和其他公害”，同时在第二章“监督管理”和第五章“信息公开与公众参与”也有零星规定。按照条文先后顺序，《环境保护法》设定的污染治理义务包括达标排放义务（第十六条、第四十四条第一款）、正常运行污染防治设施义务（第四十一条；第四十二条第四款）、自行监测义务（第四十二条第三款）、保持原始监测记录义务（第四十二条第三款）、总量控制义务（第四十四条第一款）、持证排污义务（第四十五条）、污染信息公开义务（第五十五条）。由于单项污染防治法的基本立法思路是将《环境保护法》所设定的污染治理义务予以具体化和细化，因此并未超出《环境保护法》所设定的污染治理义务体系的范围。

从污染治理义务内容的重要性来看，污染治理义务体系由主义务和附随义务两部分构成。主义务是直接以污染物处理行为和排放行为作为客体的义务，构成了污染治理义务的核心和主干，主要包括处理义务和排放义务。附随义务则是为了了解、督促或监督主义务的履行情况、以对污染物处理和排放情况进行监测和信息收集的行为为客体的义务。附随义务是服务于主义务、具有辅助性和工具性的公法义务，主要包括排放监测义务、保存监测记录义务和环境信息公开义务。

排放义务的核心内容体现为对污染物排放行为的规范性要求，主要包括达标排放的义务、在总量限度内排放的义务。此外，在单项污染控制法中还规定了一些适用于特定污染物、特定主体或者特定区域的排放义务。例如，禁止排放特定种类污染物的义务、禁止在特定区域排放污染物的义务、禁止使用特定方式排放污染物的义务④等。处理义务的核心内容体现为对污染物处理过程的规范性要求，主要包括正常运行污染防治设施的义务、采取污染防治措施的义务⑤等。排放义务是对污染物排放行为的实质性要求，以实现合法、达标排放这一结果为目标，可以定性为结果义务。处理义务则是为了保障排放义务的实现，对污染物排放之前的处理环节的要求，以合法、合规实施污染物处理行为为目标，可以定性为过程义务。

污染治理义务的实质要求是规范污染物排放行为，既能保证经济社会发展所需的必要的生产经营活动的开展，又使生产经营活动所产生的污染物排放至环境后造成的危害结果处于可控的程度或状态。因此，排放义务是为污染物排放者设定的实体性义务。与之相对，对于污染物处理过程设定的义务以及对于监测、记录和信息公开设定的义务，都不是针对污染物排放行为的实体性义务，而是服务于实体义务的程序性义务。

由此可见，《环境保护法》以及各单项污染控制法所设定的各项污染治理义务，呈现出一种逻辑自洽的、多维的二元结构。从义务内容的重要性看，污染治理义务由主义务——附随义务构成；其中主义务又由结果义务——过程义务构成。从义务指向的客体看，污染治理义务由实体义务——程序义务构成；其中实体义务是指以排放行为为规范客体的义务，即排放义务；而程序义务则包括处理义务和附随的监测义务、保持记录义务和信息公开义务。

此外，从义务履行方式上看，污染治理义务也呈现出了二元结构。除了具有身份属性的义务外，义务履行并不是绝对地保持原样，在符合良好社会秩序的条件下，原义务作必要转换，以此种义务形态代替彼种义务形态是必须和可行的。污染治理义务中无论是主义务还是附随义务，义务人既可以亲自实施履行义务的行为，也可以通过购买服务的方式由第三人实施履行义务的行为。由此，污染治理义务可以分解为行为义务和成本负担义务。当义务人自己履行义务时，两者是合一的；但是当义务人通过第三人履行义务时，则出现了行为义务和成本负担义务的分离，环境污染第三方治理即是此例。

当污染治理的行为义务和成本负担义务通过私法手段出现了分离时，其公法上的法律效果是什么？仅仅是改变了污染治理义务的履行方式，还是同时也改变了污染治理行为义务的归属？对此，我们需要从现行污染控制法对污染治理义务的分配模式着手进行分析。

现行污染治理义务分配模式及其面临的挑战

在污染治理义务体系的二元结构中，附随义务服务于主义务的实现、过程义务服务于结果义务的实现、程序义务服务于实体义务的实现。在配置污染治理义务时，排放义务的归属对其他污染治理义务的分配具有决定性影响。可以说，作为主义务、实体义务、结果义务的排放义务的归属，决定了服务于其实现的附随义务、过程义务和程序义务的归属。

当前，世界各国分配排放义务时普遍遵循了污染者负担原则。污染者负担原则最早是作为一项经济原则提出来的，其核心功能是分配环境成本，即环境成本内部化。由于污染者负担原则背后所蕴涵的社会公平价值和现实社会实践意义，迅速被各国、各地区和国际环境立法所认同和采纳，并发展成为了一项公认的环境法律原则，构成了当代社会环境保护法律和政策实践的重要法理基础。

作为一项法律原则，污染者负担原则的首要功能就是界定了污染治理的责任归属，即产生污染的主体，应当承担污染治理的义务并承担治理不力的责任。因此，污染者负担原则也被称为原因者负担原则或受益者负担原则。作为一项经济原则，污染者负担原则要求污染者负担的是污染治理的成本；而作为法律原则，污染者负担要求污染者负担的是污染治理义务，即实施污染治理行为确保达标排放并负担成本。然而，关于“污染者”的内涵和外延并无统一认识，使其成为一个非常模糊的概念。我国环境立法采纳了污染者负担原则的精神，并将其本土化为“谁污染，谁治理”原则。在此基础上，将“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者”直接设定为污染治理义务的主体，并以此为逻辑起点完成了污染治理义务体系的构建。

关于排污单位并无明确的立法解释，从文义解释看，无论所排放的污染物来源是什么，只要实施了向环境排放污染物行为的主体都可以被称为排污单位。如果可以这样理解，那么诸如第三方机构这些“为他人”排放污染物的主体也可被视为排污单位。但是，如果运用体系解释的方法，可以发现排污单位在我国的污染控制法律规范中具有特定的含义，其外延要小于文义解释的范围。

污染控制的规范体系体现了全过程管理的理念，由预防性控制规范、过程性控制规范和事后控制规范构成。排污单位是对过程性控制规范中义务主体的称谓，而在预防性控制规范中义务主体被称之为建设单位。项目建成投入使用后，建设单位就转化为排污单位，两者具有同质性。建设单位是指投资建造生产经营设施、场所的主体，而污染物只是正常生产经营活动的副产品。由此可见，在污染控制的规范体系中，排污单位特指从事生产经营活动并向环境排放该活动中产生的污染物的主体。可见排污单位既是污染物的产生者，又是污染物的排放者。产生污染物构成了判断排污单位的核心要件，自身不产生污染物而只是为他人处理或排放污染物的主体并不属于我国污染控制立法中所谓的排污单位。

我国污染控制立法将排污单位设定为污染治理义务的主体具有其特定的时代背景并因而具有了合理性。我国污染控制立法始于20世纪80年代，具有深刻的计划经济烙印。计划经济体制下，不存在环境服务市场，客观上产生污染物的主体只能自行处理并排放污染物，从而成为排污单位。基于此，污染控制立法不仅对排污单位的排污行为设定了义务规范，还为污染物的处理过程设定了义务规范。在此制度惯性下，近些年来又陆续为排污单位设定了监测义务、保存记录义务和信息公开义务等附随义务。概括而言，在我国的污染控制立法中，基于污染物产生者与排放者同一这种社会现实，以排污单位承担排放义务为逻辑起点，立法者将服务于排放义务的处理义务、附随义务一并课予排污单位。

污染治理义务配置的最终目标是通过法定义务的强制性，要求产生污染危险、控制污染危险或者从污染危险中获利的主体实施控制污染的行为和措施，体现了危险责任原则的内在要求。排污单位在生产经营活动中产生污染物，毫无疑问是污染危险的产生者；排污单位要自己投资建设并运营污染防治设施治理污染，对污染危险具有绝对的控制；排污单位通过排污保障了正常生产经营秩序的进行，从污染危险中获得了利益。因此，在我国的污染控制规范设计下，排污单位集合了污染产生者、控制者和获利者三重身份。因此，在这种时代背景及其相应的立法设计下，由排污单位承担所有的污染治理义务就具有了相当的合理性。排污单位作为污染物的产生者，是污染危险产生的根源，因此应当负担污染治理的成本，这是污染者负担原则作为一项经济原则的核心内容。转换为法律原则之后，污染者负担原则的要求就是转变为要求排污单位承担污染治理的行为义务，而且这种义务的承担具有原生性，植根于污染物产生者这一身份属性。

然而，自20世纪90年以来，我国市场经济体制改革不断深入，环境服务市场日益活跃。第四次全国环保产业调查数据显示，2011年，全国环境保护服务行业的营业收入达到了1706.8亿元，比2004年增长了546.3%。至2018年，我国环境服务业年营业收入进一步增长为约9090亿元。在环境服务业收入总额中，提供污染治理及环境保护设施运行服务的环境污染第三方治理市场占到了将近一半的比重。在此背景下环境污染第三方治理应运而生并蓬勃发展，对将排污单位设定为唯一的污染治理行为义务主体的立法模式提出了挑战。

首先，将排污单位设定为唯一污染治理义务主体的理论依据出现了逻辑裂隙。第三方治理是排污者通过缴纳或按合同约定支付费用，委托第三方机构进行污染治理的新模式。第三方治理机制引入环境污染治理领域，显然从结构上改变了传统污染治理模式，这种改变还有可能带来污染治理义务配置方面的突破。排污单位以支付服务费用为对价将污染治理工作转移给第三方机构，第三方机构可能构成污染危险的实际控制者和支配者，同时还从污染治理服务中获取了收益。换言之，尽管排污单位还是污染物的产生者，但已经通过第三方治理的方式转移了对污染危险的控制权。此时若仍机械的顺从制度惯性而将排污单位设定为污染治理义务的唯一主体，未免有欠妥当。

其次，将排污单位设定为唯一污染治理义务主体不利于释放环境污染第三方治理市场的买方需求。排污单位以低于自行治理成本的代价购买专业化的污染治理服务是其参与环境污染第三方治理的经济动力；同时通过第三方机构的介入，排污单位也希望在一定程度上卸除繁重的环境管制义务而专注于自身的生产经营活动。如果第三方治理的引入对排污单位的污染治理义务不产生任何影响，反而使得排污单位失去了对法律责任风险的控制，会因为第三方机构的原因而承担公法上义务不履行之责任，尽管第三方治理合同中通常都会约定：因为第三方机构的原因导致排污单位违反污染治理义务而被罚款的，排污单位可以向第三方机构追偿。但行政处罚除了使排污单位承担额外的经济成本外，还会给排污单位声誉、商誉、社会信用等带来不利影响。尤其是在违法记录公开、纳入社会信用系统的背景下，违反治理义务的不利后果远远超出了缴纳行政罚款这种财产罚的影响范围。上述情况如果没有改变，则排污单位显然会失去参与第三方治理市场的兴趣和动机。

最后，使第三方机构游离于污染治理义务体系之外，无法保证第三方治理服务供给的质量和市场的规范有序发展。第三方机构参与污染治理的原始动机是获利，而非保护环境。如果第三方机构仅仅承担私法义务而游离于污染治理行政管制的公法框架之外，则无法为第三方治理的有效性提供充分的制度保障，导致污染治理市场化理应包含的专业化和环境效果被虚置。换言之，环境污染第三方治理合同体现了国家环境管理意志对当事人绝对意思自治的淡化，作为受托方的第三方机构不仅承担私法义务，也要承担公法义务。

综上，基于计划计划体制下的思维惯性，我国的污染控制立法一直将产生污染物的排污单位视为污染治理义务的唯一承担主体。尽管通过环境污染第三方治理模式的引入，排污单位在污染治理中退居幕后，通过负担治理成本的方式卸除了行为义务。但是基于公法义务的强制性，在现行的污染控制立法做出改变之前，第三方治理的私法安排只能改变污染治理义务的履行方式，并不能改变行为义务的归属。此种僵化的污染控制公法结构需要作出相应的调整，需要在立法层面对污染治理义务的再分配，契合环境保护服务市场化的实践需求。

污染治理义务分配模式的变革

环境污染第三方治理模式恰恰实现了对“产污”与“治污”主体的分离，使污染治理模式从“谁污染、谁治理”转变为“谁污染、谁付费、第三方治理”。前文分析表明，污染治理行为义务的承担者并不一定是污染物的产生者，却一定是污染危险的实际控制者。作为治污主体，第三方机构具备承担污染治理义务的可能性，至于在什么条件下承担污染治理义务、承担何种污染治理义务，则取决于第三方机构与排污单位对污染处理过程和污染危险的控制关系。在不同的环境污染第三方治理模式下，这种控制关系也存在着不同。

从当前的实践看，环境污染第三方治理的模式大致可以分为委托运营服务和委托治理服务两种。委托运营服务模式下，排污单位委托专业化的环境服务公司承担污染治理设施的运行、维护及日常管理，并支付服务费用。委托治理服务模式下，由专业化的环境服务公司承担污染治理设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，为排污单位提供污染物处理服务并收取服务费用。根据第三方机构是否同时以同一治污设施为多家排污企业提供治污服务为标准，委托治理服务模式又可以细分为集中治理服务模式与分散治理服务模式。委托运营服务和委托治理服务两种模式的本质区别在于污染治理设施所有权的不同，而所有权背后体现的是对污染治理过程的控制权的归属。

从委托运营服务模式到分散治理服务模式，再到集中治理服务模式，排污单位对于污染物处理过程和污染危险的实质控制力逐渐弱化。

首先，排污单位对治污设施的选择权逐渐弱化。委托运营服务模式下治污设施的选择权与所有权归于排污单位所有；委托治理服务模式下治污设施的所有权一般归于第三方机构，分散治理模式下治污设施的选择由排污单位与第三方机构共同协商确定并在合同中予以明确约定，但是集中治理服务模式下排污企业对于治污设施基本没有选择权。

其次，排污单位对处理方案的选择权逐渐弱化。委托运营服务模式下排污单位对治污方案享有决定权，第三方机构只能按照约定方案提供治污设施运营服务。分散式的委托治理服务模式下，治污方案由双方共同协商确定，集中治理服务模式下排污单位仅能从污染物集中处理厂提供的有限的治污方案中选择。

最后，排污单位对治污过程的有效监管能力逐渐弱化。委托运营服务模式下排污单位可以检查第三方机构是否正确地、充分有效地履行职责，审查检修工作技术方案、工作程序、质量计划，审查第三方人员技术素质以及各专业人数能否胜任所管辖范围设备的维护工作等。分散治理服务模式下，虽然排污单位享有监督、检查环保设施的建设、运营、维护和管理的权利，但是限于以督促第三方机构全面履行义务并完成污染物控制任务的目的，对于具体的技术方案、人员选任、日常工作等日常治污过程缺乏有效地管理。集中治理服务模式下，排污单位的选择权主要体现在筛选第三方机构企业等事前程序，缺乏对治污过程等事中程序的监管能力和动力。

基于上述分析，可以发现委托运营服务模式下，治污设施、治污方案、运行方式、技术人员的选任等可能诱发污染危险的因素均不同程度处于排污单位的控制之下，第三方机构仅仅属于义务履行辅助人，不具有公法地位，现行污染控制立法对污染治理义务的分配无需改变。

分散治理服务模式下，尽管治污设施的所有权归于第三方机构，但治污设施运行方式、治污方案在实践中仍由双方协商决定，排污单位对治理过程及其所具有的污染危险仍然拥有相当的控制权，第三方机构的介入并不能为公法上污染治理义务归属的改变提供充足的正当性基础。因此，基于产生污染物这种“原罪”，污染治理义务主体仍然是排污单位。

集中治理服务模式下，排污单位仅具有十分有限的选择第三方机构和治污方案的权利，污染治理过程和污染危险的实质性控制权转移至第三方机构，第三方机构成事实上的“排污单位”。与传统上的“产污型”排污单位不同，第三方机构属于“治污型”排污单位，即不产生污染物但专业处理污染物的排污单位。基于排放义务的核心地位，当排放义务转移给提供集中治理服务的第三方机构后，污染治理的过程义务，即正常运行污染治理设施的义务也随之转移给第三方机构；同时，附随于主义务的监测、记录和报告义务也相应转移至第三方机构。

然而，受制于污染治理的技术条件，第三方机构的治污能力存在客观上的限制，通常会对排污单位移交的污染物的种类、浓度、数量等有要求。此时，污染治理义务的再分配结果就是义务的部分转移，而非全部转移。这也可以视为污染治理义务进行了内部切分，排污单位和第三方机构各承担一部分义务。排污单位的义务是对其产生的污染物进行预处理，使得其移交给第三方机构的污染物符合污染治理设施的工艺要求；第三方机构的义务则是将经过排污单位预处理的污染物进行处理后达标排放。通过这种切割，实现了对原有的作为整体而存在的污染治理义务的再分配，排污单位承担较轻的预处理义务，第三方机构承担较重的达标排放义务。

上述情况下，排污单位和第三方机构的污染治理义务虽然存在量上的差别，但并无质上的区别。2017年修订的《水污染防治法》关于工业废水集中处理及相应处罚条款的规定，为上述论断提供了规范依据。该法第四十五条要求向污水集中处理设施排放工业废水的，应当按照国家有关规定进行预处理，达到集中处理设施处理工艺要求后方可排放。这实际上是为排污单位设定了预处理义务。虽然该法并未明确规定污水集中处理设施运营单位应当对出水水质负责，但该法第八十三条却将“未按照规定进行预处理，向污水集中处理设施排放不符合处理工艺要求的工业废水的”规定为与超标、超总量、逃避监管排污相并列的违法行为类型之一。可见，在立法者看来预处理义务和一般排放义务是相互独立的义务，前者由污染物的产生者承担，后者则由集中处理设施的运营单位，也即第三方机构承担。

综上所述，环境污染第三方治理模式的出现，使得排污单位在市场化和社会分工细化背景下履行污染治理义务的方式有了更多的灵活性。排污单位可以选择只承担成本负担义务，而由第三方机构具体实施污染治理的行为义务。这种选择如果引发了对于污染危险控制权的改变，就会引发公法上污染治理义务归属的改变。换言之，第三方治理服务的私法合同产生了一定公法效果。然而，这种公法效果产生的根本原因并不是服务合同对治理义务的私法约定，而是污染控制立法对污染治理义务事前的强制性分配。事实上，《环境保护法》明文规定并由污染者付费原则发展而来的损害担责原则，已经为环境污染第三方治理模式中污染治理义务的再分配提供了理论基础和规范依据。

值得注意的是，自2014年《环境保护法》修改以来，我国污染控制的立法思路有了一定的调整，在污染治理义务中更加突出了结果义务的核心地位，而淡化了过程义务的独立性，过程义务被结果义务所吸收。例如，2008年修订的《水污染防治法》将正常运行污染物处理设施作为排污单位的一项重要的污染治理义务，并在法律责任部分专门针对不正常使用污染物处理设施或者未经环境保护主管部门批准拆除、闲置污染物处理设施规定了处罚条款。考虑到过程义务的违法程度较结果义务轻，因此针对违反过程义务的处罚轻于对违反结果义务的处罚。但是在2017年修订的《水污染防治法》中，“水污染物处理设施应当保持正常使用”这种专门设定污染处理过程义务的表述被删除，而是将不正常运行水污染防治设施规定为逃避监管排放水污染物的一种方式；与之相适应，在法律责任中也不再专门针对“不正常使用污染物处理设施”设定处罚，而是将其视为违法排污行为的一种具体种类，与超标排污、超总量排污适用相同的处罚。

2014年我国废止了环境保护（污染治理）设施运营单位资质，这就使得在淡化过程义务的污染控制制度改革背景下，对于污染排放结果义务的实现具有重要意义的污染物处理过程就主要通过服务合同由排污单位通过压力传导的方式对第三方机构进行私法约束。然而，第三方治理的效果不仅关乎第三方治理服务费用的高低，更关乎环境公共利益，因此排污单位与第三方机构之间的私法关系不能以追求利润和营利的私益目的为唯一目标，必须体现治理污染和保护环境的公益目的。如果使第三方机构提供的处理过程服务游离于公法管制范围之外，可能会产生会出现“明知不合格，却束手无策”的监管困境，从而引发不可预知的环境公益损害风险。因此，需要将第三方机构提供专业环境服务的活动纳入行业监管的范围，以弥补在排污单位治理过程义务逐渐淡化的背景下的公法管制空白，实现对环境公益的充分保护。此外，第三方机构“商人”属性，即专门以提供污染治理服务谋利的市场主体属性也从另一个角度强化了对其提供服务的市场行为进行公法监管的必要性。上海市2016年修订的《环境保护条例》第44第2款规定，接受委托的第三方机构应当遵守环境保护法律、法规和相关技术规范的要求，履行委托治理合同约定的义务。并在第88条规定，从事防治污染设施维护、运营等第三方机构，未按照法律、法规和相关技术规范的要求提供有关环境服务活动，或者在有关环境服务活动中弄虚作假的，由环保部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门责令停业整顿，处十万元以上五十万元以下的罚款，并对其主要负责人处一万元以上十万元以下的罚款。需要强调的是，对于第三方机构的行业监管的重点在于其所提供的专业环境服务是否符合专业规范和技术标准，是一种对服务过程的考量。至于第三方机构提供服务不合要求导致排污单位违反污染治理结果义务的，则属于对排污单位的污染排放监管的范围。

由是观之，环境污染第三方治理的兴起所带来的不仅仅是污染治理义务分配模式的改变，随之而来的是整体的污染管制结构的改变。长期存在的“行政机关-排污单位”这种双方的、线性的污染管制结构，将逐步转向“行政机关——污染物产生者——环境服务者”这种三方污染管制结构，以改变双方管制结构下管制缺位、责任失衡等问题诱发的环境监管风险。“行政机关——环境服务者”这种新出现的、独立于传统的污染者管制之外的环境服务者管制关系，是一种新的社会现象，需要新的理论解释和法律应对。

结语

在社会分工日益细化、市场经济改革日趋深化的新时代，传统的污染控制法中由产生污染物的排污单位承担全部污染治理义务的立法模式已经显现出僵硬、机械之态。环境污染第三方治理改变的不仅仅是污染治理义务的履行方式，更是引发了污染治理义务分配的公法变革需求。

首先，在污染治理结果义务的分配上，正视行为义务与成本负担义务分离的现象，承认在集中治理服务模式下污染物产生者可以通过履行成本负担义务的方式将公法意义上的污染治理行为义务转移给第三方机构，并在污染控制立法中予以明确规定。例如，在制定《排污许可条例》或其他排污许可的专门性法规或规章时明确规定，产生污染物的企事业单位委托第三方机构处理污染物并排放的，第三方机构也应当取得排污许可。在法律法规没有对第三方机构的法律责任作出明确规定之前，建议生态环境部通过复函等方式，将集中治理模式下的第三方机构解释为现行法中的“排污单位”，从而将其纳入行政监管范围。

其次，在淡化排污单位过程义务的背景下，还应强化对第三方污染治理服务的行业监管。对于具有特定技术准入要求的行业，应当确立对第三方机构的资质或者从业人员的资格要求，从而形成以资质处罚为核心，以罚款、从业限制为辅助的行政责任体系。对于不需要技术准入的行业，则应当建立第三方环境服务的业务规范和技术标准体系，以作为第三方环境机构承担行政责任的客观要件的判断依据。具体的责任形式可以包括警告、罚款、停业整顿、没收违法所得、从业禁止等。

最后，环境影响评价制度、“三同时”制度、排污许可制度等污染控制制度的改革中，应当考虑环境污染第三方治理的特殊需求，对制度进行调整和优化。例如，“三同时”制度中同时设计、同时施工的要求在环境污染第三方治理的情形下就没有存在的必要，只要排污单位能够确保在正式排污之前有配套的污染治理设施可用即可，至于设施是自己建设运营的，还是由第三方机构建设运营的则在所不问。

事实上，第三方环境污染治理服务市场的出现，不仅引起了污染治理义务分配的改变，更会从根本上改变污染治理和管制模式。分散治理将会被效率更高的集中治理所逐步取代，污染监管的重心也将由一对一的分散监管逐步过渡到针对提供专业服务的第三方机构的集中监管。环境污染第三方治理市场的出现和壮大，还使得市场的力量得以释放，私法治理机制和市场机制在环境治理结构中的重要性将会逐步提高，进而引发环境治理结构的变革。无论是污染监管结构的变革，还是环境治理结构的变革，都需要纳入法治的轨道。在发挥环境政策和党规对于我国生态文明建设作用的同时，如何推动和促进我国环境保护事业的社会主义法治化、规范化，是环境法学界需要客观分析、理性思考和深入探讨的重大议题。本文关于污染治理义务分配模式的讨论，正式这样一种努力，期待引起学界同仁对于生态文明体制改革法治化、规范化更多的研究和讨论。

来源：微信公众号“中国政法大学环境资源法研究所”，https://mp.weixin.qq.com/s/Q9OYmKfHtI30_mo68YXOow 发表时间：2020年4月29日