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翁鸣江:中美法律之争,我们准备好了吗?

作者: 翁鸣江,环球律师事务所合伙人 发布日期:2020-04-03
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很多人认为,中美之间最近的摩擦和冲突不过是贸易、商业或技术之争,我们中方忍一忍、让一让,困难也就会过去了。

然而,近年中美冲突一路走来,从美方的动作看,有逐步升级的趋势:最初从美国唆使菲律宾等出面提起南海问题国际仲裁开始;到亲自出马立法加关税挑起贸易战;然后到利用加拿大拘留华为高管,并在全球范围内寻求支持,要求限制中国企业在世界上采购和销售5G和其他高新技术产品,挑起科技争端;再到最近美国国会在台湾、香港和新疆等问题立法的一系列动作,包括最新的台北法案等等。对此,中方的反应,至少是在政府层面,一直是相当克制,总是见招拆招,并不愿意主动上纲上线,激化矛盾。

遗憾的是,树欲静而风不止,随着美方有越来越多的人开始敲响“大脱钩”(The Great Decoupling)的战鼓,哪怕中方再有息事宁人的态度,该来的还是会来。

可以想象,在中国的国内问题上,美方会选择时机,继续支持“台独”、“港独”、“藏独”、“疆独”等分裂势力,同时结合贸易争端、金融争端、经济争端、心理争端和科技争端等等方法和手段,来干扰中国的经济和社会发展的可能性也非常大。

在国际问题上,美国则肯定会继续大肆宣传所谓的“中国威胁论”,炒作南海议题,并用“民主”、“自由”、“人权”之类的老生常谈来党同伐异。此外,虽然近期美国有重新走回一战前孤立主义的趋势,但是,从长远来看,以美国习惯从全球利益角度考虑问题的惯性,美方会利用现有的国际组织和搞一些类似“蓝点网络”计划等等有的没的方法,以此来抗衡中国的“一带一路”等构建人类命运共同体的合作方案,也并非不可能的事。

最近的全球新冠疫情,包括美国在内的欧美地区成为新的疫区。但是与日本、韩国等东亚国家积极采取管控不同,欧美很多国家采取的防疫措施总让人有种三心两意的感觉;中国付出了巨大的牺牲,好不容易争取的宝贵时间,被他们白白浪费。非但如此,在美国很多鹰派人士看来,中国就是造成疫情失控的原因。他们完全无视自己国内防疫的种种问题,却把新冠病毒叫成“武汉病毒”或者“中国病毒”。美国甚至还有律师在佛罗里达州妄图对中国政府提出集体诉讼,认为中国未能遏制新冠病毒扩散,导致使其扩散至全球,因此需要赔偿。

应当看出,美方的这一系列动作,基本上依据的都是美国国内法和国际法等法律武器,使其在对中方步步紧逼的过程中,至少从美方自己和其盟友的角度,在表面上把握了法理和道义的正当性。对照之下,中方的因应,特别是在企业和个人层面上对法律问题的把握,感觉上还远没有达到美方般炉火纯青的程度。

当然,这一切的根源是美国主导的不公正的国际体系。长远看,我们必须要有改革这一体系的雄心,但同时在战术上也有必要立即重视起来,尽量减少直接的损失。

中方企业和个人的法律规则意识

长期以来,国内的法治执法环境相比美国等发达国家而言,还是比较宽松;这也是导致很多企业和个人并没有养成很好的法律规则意识的部分原因。

最近孙杨被禁赛这一涉外事件就是个不幸的例子。一方面,让国内很多法律界人士非常不解的是,像孙杨这样一位中国最顶级的运动员,看起来并不掌握基本的规则常识。在2018年9月4日当晚,当他和国际兴奋剂检查管理公司(IDTM)的几名工作人员对赛外反兴奋剂检查发生争议的时候,据说曾打电话问了从教练到浙江省和国家游泳队的一圈人。但最让人奇怪的是,孙杨居然没有询问任何律师或其他更懂法律或规则的人。

事实上,只要是熟悉法律程序和规则的人,在了解基本情况后,都肯定会在第一时间提醒孙杨,建议他要谨慎行事。而且,哪怕检查人员有违规操作,律师一般也会建议孙杨先配合再申诉,肯定不会让孙杨有类似“暴力抗检”(砸毁样本瓶)的法盲式操作,避免之后被人利用而处于不利地位——法律纠纷毕竟不是一锤子买卖。

另一方面,按照孙杨方面的说法,国际兴奋剂检查管理公司(IDTM)的几名中国籍工作人员,也同样缺少法律和规则意识。据说该事件中主要负责检查的工作人员,在附近建设工地随意拉了一名建筑民工,然后欺骗孙杨、说该人是其同学,骗取孙杨方面的信任。

如果孙杨方面的指控属实,这显然也说明这些中国籍工作人员的素质不高,其具体行为是否涉嫌侵犯孙杨的个人隐私权,也是个很实在的问题。而且,这些工作人员既然会欺骗孙杨,他们在这件事情上,有没有欺骗国际兴奋剂检查管理公司,包括夸大或扭曲事实等等,外人看来也不好说。

事实上,守法或者遵守规则的前提是懂法。但是,很多中国人对法律和规则都有“事不关己、高高挂起”的心态;抱有“敬而远之”态度的也不在少数。总之,在很多人看来,法律和规则离他们是很遥远的事情,哪怕偶有违反,反正中国有保姆式的政府、社会或者其他人,大家都会有善意提醒,只要他们改正、下不为例即可。

更有甚者,小部分人习惯上有侥幸心理或占便宜的心理,在他们的日常生活中,从随地吐痰、任意插队到逃票、随意撒谎等等都是属于比较常见的现象。还有极少部分的中国人喜欢自作聪明,在他们的看来,遵纪守法、循规蹈矩这样的事情,是比较傻的老实人才会做的。在一定极端情况下,他们甚至可以做出拦住高铁不让发车,在野生动物园猛兽区随意上下车,在公交车上和司机抢方向盘等等荒谬和危险的生猛举动。

新冠疫情期间,虽然绝大多数的老百姓都是遵纪守法,严格履行疫情管控措施,共克时艰,抗击疫情。但是,仍然有少数一些人士,继续喜欢我行我素。譬如,最近就有多位从国外回国的同胞,瞒报其国外疫区经历,影响大量人口正常工作生活,甚至可能延迟整座城市复工、“解禁”的多起事例。

上述例子虽然不能代表全体,但从笔者涉及国际商务的法律实践看,中国一般企业和个人的守法和规则意识,不要说和美国相比,就是和一些人均GDP与中国相近的发展中国家相比,也有不少的距离。

然而,这里的问题在于,部分国人和企业不懂法和规则、或者守法和规则意识不强,如果只是中国国内的问题,那么还可以通过中国自己的法治建设,花些时间进行教育等来慢慢来解决。但是在中美竞争和对抗日益尖锐的现在和未来,美国方面不可能给中方这个时间,也不可能对中国个人或企业网开一面。

有些人或许认为,在美国主导的国际体系下,“欲加之罪何患无辞”,但这不等于我们可以放任违法违规行为,或轻忽规则意识的培养。因为强行“加罪”,敌对势力也要付出法律成本和道义成本,授人以柄则免除了他们的麻烦;而且在国际话语权旁落的情况下,只需几起坐实的案件,就可能将更多的同胞隐隐地推向了不利的境地。

今年年初,根据《纽约时报》的一篇报道,哈佛大学癌症访问研究员29岁的中国人郑某,从其供职的贝丝·伊斯雷尔女执事医疗中心(Beth Israel Deaconess Medical Center)的实验室拿走了21个装着棕色液体的小瓶,并打算搭乘飞机回到中国。

法庭文件显示,在接受审问时,郑某承认,其中的8个样本是他偷的,另外11个样本则是根据同事的研究自行复制的。郑某说,回到中国后,他打算把这些样本拿到中山大学孙逸仙纪念医院,以自己的名义在中国发表研究结果,从而促进自己的事业。美国联邦检察官认为,郑某可能被控运输赃物及窃取商业机密罪,这是一项重罪,最高可判10年监禁。

在该报道中,《纽约时报》还从美国医学院协会(Association of American Medical Colleges)的首席科学官小罗斯·麦金尼(Ross McKinney Jr.)博士那里了解到,在获得美国国家卫生研究院(National Institutes of Health)资助的6000名中国籍科学家中,约有180人因可能违反美国的知识产权法而正在接受美方调查。

不过,《纽约时报》记者的脑回路还是非常清奇。他们借联邦调查局局长克里斯托弗·雷(Christopher Wray)的口说,这些中国研究人员是“非传统的情报收集者”,并进一步推测他们是在中国政府的命令下集体行动,“以我们的利益为代价,为了他们的经济发展行窃取之事”。

我们当然知道这是无稽之谈,但对于普通美国人来说,他们可能很难想象,像郑某这样,既然能进入哈佛大学下面的医疗中心做访问研究,应当可以算是精英人才,怎么会做出如此铤而走险、自毁前程的傻事。更何况6000个中国医疗精英中居然还有180人可能公然违法,窃取美国的知识产权,这个比例也明显偏高。因此,在他们看来,一个“合理”的推论就是中国政府在背后指使,而不是这些学者的个人行为。

当然,从中美文化差异的角度,我们或许可以讨论一下“窃书不能算偷,读书人的事,能算偷么”的大道理;或者强辩一下,橘逾淮为枳,水土异也,“今民生长于齐不盗,入楚则盗,得无楚之水土使民善盗耶”。

但是口舌之辩过后,我们还是要正视问题。对于《纽约时报》这样荒唐可笑的判断,我们虽然可以批评其不了解中国的情况,也可以解释说企业和个人没有很好的法律和规则意识是其自身的问题,强调中国政府不需要为此背锅。但是,在美国媒体肆意污名化中国政府的大环境下,一般美国人大概也不会理解和接受这样的解释。

美方提出的指控比例之高确实令人吃惊,不能排除其有意找茬调查,大张旗鼓报道,最后查无实据的可能性。但我们也要警惕,涉外人员的法律意识、规则意识还有多大的漏洞。一个国家的精英分子,应当是整个社会的表率,如果不能做到品格和操守高尚,最起码也需要有较好的守法和规则意识。如果我们的精英分子真有这么高比例不遵纪守法,那么整个社会的法律规则意识水平会是如何,就非常值得我们深思。

说到底,现在时代已经变了。但令人遗憾的是,很多中国人还活在为什么西方列强当年靠船坚炮利,就可以烧杀抢掠、横行世界,而我们中国人现在强起来了凭什么还要忍气吞声的逻辑世界中。有些人屠龙,只是单纯地想变成恶龙而已,完全不理解“人类命运共同体”的意义。还有些人,虽然认为中国复兴不能重走西方的老路,但错误地将无谓的违规视为合理的反抗。而这两类人有时“殊途同归”,在他们看来,任何言论只要不支持涉事中国企业、中国人,就是不爱国,就是选择性失明。

但是,在中美对抗和竞争的大环境下,从理论上说,我们的对抗和竞争的强度取决我们当中最脆弱的那一环(we are only strong as our weakest link)。因此,如果我们的身边都是些不懂规则、不讲道理、不遵纪守法的神奇队友,那么当中美对抗和竞争还没有完全开始的时候,就已经在很多案件上落于下风。

中方对法律风险的认识

美国是一个用法律武装到牙齿的国家。无论是政府、企业还是个人,除了懂法守法、有法律和规则意识之外,对任何可能存在潜在法律风险的事情,还会通过法律专业人士加以了解,或在法律专业人士的指导下行事。当然,美国法律界过于强大,对其国内政治和社会生活也带来了许多不利因素,但在国际竞争中,往往能配合其军事、金融实力,取得更大的效果。

以1991年的海湾战争为例,虽然有了联合国安理会的授权,但美军还是派出2000多名随军律师(法律顾问),为美方摇旗呐喊,在国际法上和道义上进一步占据有利位置。毕竟很多情况下,国际舆论只不过是其中一方面,不管一方实力再强,只有在法律上过关才能真正有行动的底气。

再比如在加拿大拘留华为高管后没多久,还没有等中方做出任何反应,美国的主要国际公司、包括各类科技公司,就主动对其高管和主要员工发出了禁止到中国出差的全方位内部“禁令”(travel ban),避免其相关人员成为“人质”。美国企业的法律风险防范意识之强,由此可见一斑。

相比之下,大多数中国人和企业对法律的风险意识,远远没有像美国人和企业那么强。其实早在加拿大拘留华为高管之前,就已经有多起、多名中国公民,被美国以各种理由诱骗到第三国之后,最后被引渡到美国。然而类似消息,虽然在国内早有传播,但却仅仅只是在法律人士之间,普通企业和个人对此基本没有任何了解。

传统上,很多中国人的想法是,只要我们自认为遵纪守法,又不做贼,心虚什么?然而,现代社会的法律和规则正在变得日益复杂;更不要说是其他国家或国际间的法律问题。一个企业或一个人的行为是否遵守了法律或规则,是否存在法律风险,并不是企业或个人自己可以说了就算。

常言道不怕一万,就怕万一。在美国这样的西方发达国家,一个企业或个人要做新类型的业务或一件新的事情,首先第一要务不是考虑这类业务或这件事情赚不赚钱,而是要请法律专业人士详细分析和判断一下这个业务或这件事情合不合法。相比之下,我们很有一些企业和个人喜欢自以为是,总在最后一刻才找律师,其结果往往就是大势已去、为时已晚。

孙子兵法所谓知己知彼、百战不殆。在中美对抗和竞争日趋激烈的情况下,显然我们不能把头埋在沙子里。中国现在有越来越多的企业和个人在美国投资、工作和生活,包括有许多在美国上市的企业;除了守法和遵守规则之外,还需要了解相关的风险,特别是时时刻刻应当要有法律风险意识。

美方有哪些法律武器

中国和美国无疑都是当今世界上最优秀的国家。美国是资本主义法治国家的典范,中国则是社会主义法治国家的楷模。尽管我们要有以君子之心度小人之腹的准备,但是美方也没有精力在每个问题上都使盘外招,因此对于大多数企业而言,中美之间的对抗和竞争,大概率还是会在法治环境之下较为公平地展开。至少,我们要首先确保自己在公平环境下立于不败之地,其次再考虑如何应对特殊危机。

从目前已经有的一些信息来看,我们可以看到美方已经使用的“法律武器”,可以简单归为以下三类:

(一)下策——主动攻击性和对抗性的法律武器

美国最近挑起的贸易战,使用的加关税方案,就是这类主动攻击性和对抗性法律武器的最好代表。这类法律武器的最大问题就是“杀敌一千,自伤八百”,使用时可能会对本国自身造成一定的附带伤害(collateral damages)。除此之外,一旦使用,还会遭到对方相应的反制,有可能会进一步扩大使用国的损失。因此,这类攻击性和对抗性的法律和规则虽然会起到一定的效果,但是同时副作用也非常明显,所以只能说是下策。

美国特朗普政府之前的历届政府,之所以对中国很少使用这类法律和政策,是因为他们深知资本逐利的本性。特别是在全球化的大趋势下,包括美国在内的发达国家,把大量技术落后的制造业和部分外包服务业转移到中国在内的发展中国家,才可以让跨国资本赚到盆满钵满。中国巨大的消费市场,更是美国等发达国家资本的兵家必争之地。所以,美方如果贸然使用这类武器,结果很有可能是弊大于利。

特朗普政府利用了之前奥巴马政府累积下来较为良好的经济基础,利用民粹反全球化。在美国经济上行空间,主动使用这类法律武器,就是在赌短时间内问题不大。包括中国在内的大多数国家,对于美国挑起的贸易摩擦或贸易战,目前也大多都是采用息事宁人的态度。他强由他强,清风拂山岗。只要我们中方保证自己真气充足,确保自己的法治环境良好,开放透明,有好的投资回报机会,那么,包括美方在内的国际资本和跨国资本,有很大概率还是会继续选择中国。

长期来说,美国政府目前贸易战的短视行为无异于杀鸡取卵,自毁信用和形象,也会令其盟友们心生他想。毕竟,天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。美国是小肚鸡肠、自己孤立于全球化,中国则是开门迎客、运转四方;对比之下,高下自然立判。

(二)中策——防御性的法律武器

美国目前在中美科技争端中使用的主要法律武器,就是典型的防御性的。从收紧中方留学生在科技学科类的留学签证和工作签证,到逐步系统性地限制中方在美国高科技产业的投资,再到积极主动出击在全球盟友处寻求支持,要求限制中国企业采购和销售5G和其他高新技术产品等等都是如此。

美方采用这类防御性的法律和政策,目的就是要确保在和中方的竞争中,美方始终能够占有领先地位和保持竞争优势。但是,从一定程度上看,这些法律和政策也会限制美方自身的发展。

譬如限制中方资本进入,美方在开发新技术的速度就会变慢。再比如,在美国的研究实验室里,廉价的外籍研究人员是其主要的基础劳动力;因为美国出生的科学家和人才通常都会被吸引到高待遇的私有企业,而且,他们大多对基础工作也没有那么感兴趣。鉴于符合条件的基础科技人才本来就不多,限制中方的科技人员也就多多少少会影响美国自身科技的发展。所以,这类防御性的法律武器,从总体效果来看,也只能算是中策而已。

总之,美方在权衡利弊之后采用一系列的防御性法律武器,对中方的影响应当是相对有限的。说到底,全球化还是趋势,全球有太多的问题需要中美合作。而且,世界上也有很多问题还是要看中美各自的实力和能力来解决。美方的一些小心思和小心眼,虽然会给中方造成一些不必要的麻烦,但是总体上改变不了中方前进和上升的趋势。

(三)上策——被动攻击性(passive aggressive)的法律武器

所谓被动攻击性的法律武器,就是表面上看,美方是被迫被动回应(如为了反腐、反恐、打击犯罪、支持“民主自由”等),但在实际上则是非常有针对性的攻击外方政府、企业、个人或组织,而且会让被攻击方无法有效回击的法律和法规政策。就目前而言,美国在对外的经济争端、金融争端和心理争端等中,会较多使用这类被动攻击性的法律武器。对美方而言,这类被动攻击性的法律武器属于效果最好、且副作用最小的上策,因此也是我们特别需要重视的。

譬如,美方为实现自身的利益,在经济争端和金融争端中,会经常根据美国国内自己的法律,对在美国有经济利益的或使用美元汇款的第三方,直接执行单边制裁或直接使用“长臂管辖”。

以我们比较熟悉的美国《海外反腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)为例,名义上,这部法律的作用是阻止美国企业的腐败和贿赂行为,因此自带正义光环。但是在实际履行过程中,《海外反腐败法》对美国企业的定义非常宽泛,所有在美国证券交易市场有交易行为的公司(包括所有的外国公司和跨国企业)都是美国企业;同时,在该法下,美国的长臂管辖权还包括任何触及美国领土的所有腐败和贿赂行为。具体来说,如果世界上任何企业或个人在行贿时的美元汇款经过美国的银行系统,就肯定会触犯美国《反海外腐败法》的长臂管辖。

1997年之后,《海外反腐败法》更是把执行目标直接从美国国内公司转向了外国公司,罚款数额也大大增加,近乎天文数字。有统计显示,在罚款金额排名前十的案件中,其中七家都是外国企业。历年来,中国都有许多企业和个人受到美国《海外反腐败法》的调查和影响。涉及中方案件的罚款金额和调查案件的数量,在近年来也有增加的趋势。

此外,美国执法机构还会在反恐、打击犯罪的名义下,结合其他禁运等法律,如包括对古巴经济实施制裁的《赫尔姆斯—伯顿法案》,对伊朗、利比亚等国家制裁的《达马多—肯尼迪法案》等等,进一步对跨国公司和外国企业进行管辖和制裁。以银行业为例,数字显示,最近这些年,只有一家美国银行(摩根大通银行)被处以罚款,金额是8800万美元。这与法国巴黎银行(90亿美元)、英国汇丰银行(19亿美元)、德国商业银行(15亿美元)、法国农业信贷银行(7.87亿美元)等因行贿、违犯禁运令或不遵守美国合规法律而被罚的金额相比,简直判若云泥。中国也有很多企业也因为违反美国的禁运而受到美方的调查和处罚。

与此相类似,美方在和中方的长期对抗和竞争中,以“民主自由”等名义,支持台独、港独、藏独、疆独,或以所谓“航行自由”干涉南海,已经通过或者未来也很有可能通过一系列的国内法。哪怕美方明知道这些美国国内法律和政策没有什么实际意义,也不大可能会真正获得成功,但是,无论是从心理干扰上,还是从与中国政府在其他问题上讨价还价等等角度,对美方而言,这些法律武器也很可能会是最好的无本生意。

对于美国的这一类被动攻击性的法律武器,目前世界各国都没有很好的因应方案。说到底,还因为美国实力强大,同时也是世界上最大的消费市场,其他国家都不想得罪美国,大多数企业和个人也需要和美方做长久生意。欧盟各国曾经短暂使用过“阻断法令”(如1996年的《欧盟理事会第2271/96号条例》等),意图通过立法的方式打破美国单边制裁的有效性,维护本国企业和个人在海外的合法经营权益。但最终还是被美方各个击破,不了了之。

美国用国内法的长臂管辖原则,将自己的法律强加给世界其他国家的政府、企业、个人或组织,其他国家敢怒而不敢言。对于这样不公平的现状,复兴的中国最终应当是要改变的。但目前来说,当美国采用这类被动攻击性的法律武器攻击中方时,以我们的实力和能力,恐怕还是需要结合国际法和中国自己的相关法律据理力争,尽量避免不必要的冲突;同时,我们也需要做好和其他国家的协调与合作,最好不要和美方单打独斗。

毕竟,这里的法律问题还是国家实力(软实力和硬实力)问题,一旦中国成为世界上最强的国家和最大的消费市场,而且特别是当美国资本主义经济规律性地进入下行期的时候,到时中方就可以再择机行事,那么所谓风水轮流转就自然不能怪我们中方不客气了。

具体来说,在不远的将来,我们中方也完全可以考虑一下中国自己的被动攻击性的法律武器。特别是当美方一而再、再而三欺负我们中方的企业、组织和个人超过了合理尺度的时候。中方也可以从反恐、打击犯罪、反对国家分裂等等角度,通过修改或制定新的法律后,选择性地对美方的企业、组织和个人行使长臂管辖或执行单边制裁。一方面是以其人之道、还治其人之身;另一方面,也可以让美方投鼠忌器,不要再过度肆意妄为。但是,就像之前提到的,屠龙者也不应变为恶龙,在可能对其他国家应用长臂管辖时还是要谨慎从事,回归到反恐、打击犯罪、反腐等为了“人类命运共同体”的“初心”上来。

来源:观察者网,https://www.guancha.cn/WengMingJiang/2020_03_19_542476.shtml 发表时间:2020年4月3日